cправа № 815/1547/16
24 червня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Стеценко О.О.,
судді - Гусева О.Г.,
судді - Завальнюка І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дії протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, -
До Одеського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі - Позивач, або ОСОБА_1В.) з адміністративним позовом, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с. 194-203), до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - Відповідач-1, або ГУНП в Одеській області), Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - Відповідач-2, або Атестаційна комісія № 4 ГУНП в Одеській області) про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймала ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнання протиправними дії Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 02.03.2016 року без дотримання її прав, гарантованих ч.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області, що оформлено протоколом від 02.03.2016 року ОП 15.00004299.0025562, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовного ОСОБА_1
Свої вимоги Позивач обґрунтував наступними доводами.
07.11.2015 року Позивач був призначений на посаду інспектора-чергового Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 ГУНП в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції». Наказом ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, було призначено проведення атестування усіх без виключень поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року. Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУНП в Одеській області, в тому числі і Атестаційну комісію № 4. Наказом ГУНП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року, крім іншого, затверджений персональний склад Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Одеській області. Дорученням ГУНП в Одеській області № 53 від 05.02.2016 року керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення веб-форми у внутрішній мережі МВС. При цьому, відповідно до наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року, безпосередні керівники усіх підрозділів ГУНП в Одеській області повідомили своїх підлеглих про те, що відсутність реєстрації працівника у вказаній мережі не дозволить їй продовжити службу в поліції. У зв'язку із вказаними обставинами, Позивач був вимушений зареєструватися у ЄЦВТМ з метою проходження атестації.
За результатами пройденого атестування Атестаційною комісією № 4 ГУНП в Одеській області прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом ОП 15.00004299.0025562 від 02.03.2016 року, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
15.03.2016 року Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням, подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте висновком Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону подана ним скарга була відхилена.
Позивач вважає дії відповідачів протиправними, вчиненими з порушенням порядку проведення атестування, а прийняті ними рішення (висновки) необґрунтованими, такими що не ґрунтуються на перевірених та встановлених фактах, а отже підлягають скасуванню. Крім того, Позивач зазначив, що рішення атестаційних комісій є підставою для винесення керівником органу поліції наказу про його звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, тобто створюють юридичні наслідки, які порушують його права та інтереси.
В судовому засіданні 13.06.2016 року Позивач та її представник заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав, зазначених в уточненому адміністративному позові (а.с. 194-203) та додаткових письмових поясненнях (а.с. 172-193).
Представник Відповідача-1 в судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечував, просив суд відмовити в задоволенні адміністративного позову з підстав, викладених в письмових запереченнях на позов (а.с. 97-101), в яких зазначив наступне.
07.11.2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію», яким визначені правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. На підставі п.9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» Позивача було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу. Позивачу, в порядку переатестування, присвоєно спеціальне звання поліції, атестування Позивача при цьому не здійснювалось.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських».
Пунктом 1 наказу ГУНП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП» передбачено проведення атестування особового складу ГУНП в Одеській області з 19.02.2016 року. Пунктом 2 цього наказу створені 10 атестаційних комісій за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44. Наказом ГУНП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 4, визначено місце проведення засідань за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1. Наказом № 360 від 26.02.2016 року ГУНП в Одеській області внесені зміни до персонального складу атестаційних комісій, затверджених наказом ГУНП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року. Так, зі складу Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області виключено ОСОБА_3 та включено ОСОБА_4.
На виконання доручення ГУНП в Одеській області № 53 від 05.02.2016 року «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» Позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив веб-форму у внутрішній мережі, отримав CMC повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно ввів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ. При цьому, представник Відповідача-1 зауважив, що атестація була призначена щодо усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ та в зв'язку з цим залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». На веб-сайті ГУ НП в Одеській області були розміщені відповідні оголошення та інформація.
Таким чином, на думку Відповідача-1, уповноваженим керівником ГУ НП в Одеській області, в межах компетенції, на підставі Закону України «Про Національну поліцію», видано наказ № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП», відкрито та прозоро вжито організаційні заходи з підготовки та проведення атестування Позивача.
При цьому, представник Відповідача-1 зазначив, що атестація Позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, об'єктивно, незацікавленою атестаційною комісією. Члени атестаційної комісії мали повну інформацію про кожного поліцейського - від матеріалів особової справи, інформації Департаменту внутрішньої безпеки НП, до результатів тестування. Крім того, на сайтах МВС Україні, НП України та ГУНП в Одеській області були банери з посиланням на спеціально розроблену форму. З її допомогою кожен міг повідомити інформацію про відомі йому неправомірні дії з боку колишнього працівника міліції. Зазначену інформацію було враховано атестаційною комісією під час співбесіди з Позивачем.
Щодо підстав та мотивів прийняття рішення Атестаційною комісією № 4 ГУ НП в Одеській області у відношенні Позивача про невідповідність займаній посаді, представник Відповідача-1 зазначив, що правомірність вказаного висновку має бути доведено безпосередньо Атестаційною комісією № 4 ГУНП в Одеській області.
Представник Відповідача-2, Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Одеській області, в судове засідання не з'явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином та своєчасно, письмових заперечень проти позову, клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у його відсутність до суду не надходило, у зв'язку з чим, суд дійшов до висновку, що причина неявки Відповідача-2 в судове засідання є неповажною та на підставі ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) ухвалив про розгляд справи у його відсутність.
Частиною 6 ст.128 КАС України передбачено, що якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справ, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи викладені обставини, неявку представника Відповідача-2 в судове засідання, відсутність потреби, як у суду, так і у Позивача, його представника та представника Відповідача-1 витребування додаткових письмових доказів, заслухати свідка чи експерта, суд, керуючись приписами ч.6 ст.128 КАС України, ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження 24.06.2016 року, на підставі наявних у матеріалах справи доказів.
Вивчивши матеріали адміністративної справи, письмові заперечення Відповідача-1, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги, та перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.
02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ (далі - Закон України № 580-VІІІ), який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1-3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року.
Закон України № 580-VІІІ опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.
Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечать цьому Закону.
Пунктом 8 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з п .9 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з липня 2005 року по листопад 2015 рік проходила службу в органах внутрішніх справ України (а.с.221-225).
Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», 07.11.2015 року подала заяву про прийняття її на посаду та 09.12.2015 року, відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області № 425 о/с, Позивач призначений на посаду інспектора-чергового Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в області з 07.11.2015 року із присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» (а.с.44).
Наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до п.10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.
29.01.2016 року ГУ НП в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року, утворено атестаційні комісії ГУ НП №№ 1-10, засідання яких наказано проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44 (а.с. 119).
Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.
Наказом ГУНП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі Атестаційної комісії № 4 (а.с. 113).
При цьому в матеріалах справи відсутні докази щодо погодження вказаного наказу із Національною поліцією України відповідно до пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
На підставі наказу №133 від 29.01.2016 року, відносно Позивача 15.02.2016 року складений атестаційний лист (а.с.46), в якому зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходила з березня 2005 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Приймає заяви та повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, реєструє отриману інформацію в журнал Єдиного обліку, контролює додержання встановлених строків адміністративного затримання. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за поручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних та екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполеглива у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна. У побуті скоромна та товариська.
Атестаційний лист підписаний начальником відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_6.
У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено наступні результати тестування Позивача: тестування загальних навичок 56/60, професійне тестування 44/60.
Відповідно до протоколу засідання Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області № 15.00003833.0025562 від 25.02.2016 року Позивача було запрошено для проведення співбесіди (а.с. 48).
Згідно з протоколом засідання Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області № 15.00004299.0025562 від 02.06.2016 року на засіданні комісії були присутні голова комісії ОСОБА_2, секретар Рачкелюк Б.Ю., та член комісії ОСОБА_7
Членами комісії під час проведення атестації було проведено співбесіду із Позивачем, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 49).
В протоколі не зазначено, які саме були поставлені питання та які були надані відповіді на них.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 4 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3, проти - 0 (а.с. 49).
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_8, з яким вона ознайомлена 23.03.2016 року (а.с. 46 - зворотній бік).
15.03.2016 року Позивач звернувся із скаргою до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте висновком Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону подана ним скарга була відхилена.
Згідно з протоколом від 21.03.2016 року засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 поставлено на голосування рішення, а саме: відхилити скаргу (а.с. 110).
Не погодившись із вказаними діями та рішеннями Відповідачів, Позивач звернувся до суду з даним позовом.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення сторін, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України № 580-VІІІ, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно з ч.1 ст.17 Закону України № 580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Частиною 2 ст.56 Закону України № 580-VІІІ визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Як встановлено судом, Позивача прийнято на службу в поліцію на умовах, визначених п.9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, отже відповідно до ст.58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Відповідно до положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року відповідно до ст.57 Закону України № 580-VІІІ затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні ст.57 Закону України № 580-VІІІ, підстави проведення атестування поліцейських.
Аналізом положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, судом встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.
В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України № 580-VІІІ не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Частиною 1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ взагалі не передбачено проходження поліцейськими “планових” атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Дослідивши Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, судом встановлено, що вказаний наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ. Разом із тим, суд вважає таке обґрунтування вищевказаного Наказу неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.
Крім того, суд враховує, що складений, на виконання Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, за результатами атестування Позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч.2 ст.57 Закону України № 580-VІІІ.
Навпаки, в атестаційному листі ОСОБА_1 зазначено, що Позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.
Отже, індивідуальних підстав для призначення та проведення атестації Позивача станом на день проведення атестації Позивача також не було.
З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд виходить із того, що наказ ГУНП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України № 580-VІІІ, не ґрунтується на положеннях Конституції та Законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
За таких обставин, суд згідно ст.9 КАС України не може розглядати вказаний наказ, як належну законну підставу для проведення атестації Позивача, а тому вважає за доцільне застосувати для оцінки законності призначення та проведення атестації Позивача у сукупності положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.
Відповідно до частини ч.3 ст.57 Закону України № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно зі ст.57 цього Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.
Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст.57 Закону України № 580-VІІІ.
Відповідно до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Частиною 4 ст.70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Натомість Відповідачем-1, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягала атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою ст.57 Закону України “Про Національну поліцію”, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що Позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 4 ГУ НП в Одеській області рішення про невідповідність Позивача займаній посаді, та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.
Відповідно до п.5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими п.п.17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Як вже було зазначено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, остання охарактеризована безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.
Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.
За результатами тестування Позивач отримав 56 бали за професійним тестом та 44 балів за тестом на загальні здібності та навички.
Відповідачами не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із Позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв Позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Згідно з протоколом від 02.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №4 членами комісії під час проведення атестації Позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України “Про очищення влади”, інформацію з відкритих джерел. Членами ГУНП в Одеській області Атестаційної комісії №4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 4 поставлено на голосування рішення, а саме: “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке підтримали 3 члена комісії (а.с. 109).
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.
Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації Позивача та розгляду її скарги апеляційною атестаційною комісією, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень про невідповідність Позивача займаній посаді.
Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.
Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області від 02.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені Позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання Позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому Позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що дії Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 02.03.2016 року без дотримання її прав, гарантованих ч.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року є протиправними, а рішення Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області від 02.03.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо Позивача є необґрунтованим та протиправним, відповідно не може бути підставою для звільнення Позивача зі служби в поліції.
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).
Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.
Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Приписи вказаних норм Конституції України та КАС України надають особі право звернутись до суду, якщо рішенням, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи законні інтереси.
Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути наступним: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
В п.28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними п.п.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Тобто, реалізація висновків атестування поліцейських (займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність) шляхом видання відповідного наказу про звільнення зі служби в поліції є обов'язковою та виключає можливість альтернативи, отже висновок атестаційної комісії, визначений п.п.4 п.15 Розділу ІV Інструкції, порушує права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження до апеляційної атестаційної комісії та/або в судовому порядку.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області, яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року, про невідповідність Позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене Позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Що стосується позовних вимог про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення посади, яку обіймала Позивач, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», суд зазначає, що застосування різних способів захисту порушеного права Позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Порушення вимог законодавства рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність Позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.
Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність Позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.
З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним Позивачем у справі, тобто наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права Позивача.
Неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі по справі К/800/7626/14 826/9638/13-а від 25.09.2014 року.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення посади, що обіймав Позивач, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року № 133 “Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права Позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом, та за умови визнання судом неправомірними дії з проведення атестації Позивача і скасування відповідного рішення Атестаційної комісії № 4.
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, ч.3 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані Позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 128, 159-163 КАС України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дії протиправними, визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області під час проведення атестації ОСОБА_1 02.03.2016 року.
Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлено протоколом ОП 15.00004299.0025562 від 02.03.2016 року, в якому зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовного ОСОБА_1.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Головуючий суддя Стеценко О.О.
Суддя Гусев О.Г.
Суддя Завальнюк І.В.