Провадження № 11-кп/774/1037/16 Справа № 202/11957/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
10 червня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, розлученого, не працюючого, який тимчасово мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов'язків передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави кошти, витрачені на проведення судово-технічної експертизи у розмірі 884,52 грн., судово-технічної експертизи786,24 грн., будівельно-технічної експертизи - 1200 грн., судово-почеркознавчої експертизи-1968 грн., -
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи групою осіб з невстановленими особами, маючи злочинний намір, спрямований на придбання права на чуже майно шляхом обману, вчинене у великих розмірах, у 2013 році, вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
Так, у 2013 році, невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, у невстановленому місці отримали інформацію про квартиру АДРЕСА_2 , що перебувала у власності ОСОБА_9 , та в якій фактично ніхто не проживав. Після чого невстановлені особи з метою придбання права на чуже майно шляхом обману, забезпечили наявність підроблених правовстановлюючих документів на вказану квартиру, а саме: свідоцтво про право власності на ім'я ОСОБА_8 від 12.11.1992 р., довідка з КП"БТІ" від 18.11.2013р., видана на ім'я ОСОБА_8 , та довідка з КП"ЖЕП№53" № 117 від 18.11.2013 р., які необхідні для реєстрації права власності на квартиру за ОСОБА_8 .
Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, направлений на придбання права на чуже майно шляхом обману, у невстановленому місці та у невстановлений час вступив у злочинний зговір з невстановленими особами, які розподілили ролі, згідно яких ОСОБА_8 повинен був, видаючи себе за власника квартири, видати довіреність на право розпорядження квартирою АДРЕСА_2 , а невстановлені особи в подальшому повинні були реалізувати вказану квартиру, та отримати вигоду.
Продовжуючи реалізуючи свій злочинний намір, направлений на придбання права на чуже майно шляхом обману, невстановлена особа, за попередньою домовленістю, знаходячись біля приміщення нотаріальної контори по АДРЕСА_3 , передала ОСОБА_8 підроблені правовстановлюючі документи на квартиру АДРЕСА_2 , а саме: свідоцтво про право власності на ім'я ОСОБА_8 від 12.11.1992 р., довідку з КБ"БТІ" від 18.11.2013 р. та довідку з КБ"ЖЕП"53" № 117 від 18.11.2013р.
ОСОБА_8 , діючи за вказівками невстановлених осіб, відповідно до відведеної йому ролі, маючи злочинний намір, направлений на придбання права на чуже майно шляхом обману, 18.11.2013 року у невстановлений в ході досудового слідства час, з підробленими документами на квартиру АДРЕСА_2 , прибув до нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_11 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 . Знаходячись у вказаному місці у невстановлений час, ОСОБА_8 , діючи умисно згідно відведеної йому ролі, достовірно знаючи, що не являється власником квартири та не може нею розпоряджатись, переслідуючи корисливий мотив, умисно повідомив приватному нотаріусу ОСОБА_11 завідомо не достовірні відомості, що він є власником квартири АДРЕСА_2 , та що він бажає видати довіреність на право розпорядження вказаною квартирою. Приватний нотаріус ОСОБА_11 на підставі наданих їй документів, а саме оригіналу паспорту та ідентифікаційного коду на ім'я ОСОБА_8 , прийнявши відомості, що останній надав за достовірні, вважаючи останнього власником квартири, посвідчила довіреність, видану ОСОБА_8 на ім'я ОСОБА_12 на право розпорядження квартирою АДРЕСА_2 , яка була в подальшому використана невстановленими особами при продажі квартири.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_2 , спричинивши при цьому, разом з іншими співучасниками злочину, потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 212260 гривень.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 виразилися у придбанні права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України.
В апеляціях:
Прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особи засудженого, через його м'якість.
Просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 , не оскаржуючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію його дій, також вказують на те, що вирок суду підлягає зміні через його м'якість.
Просять вирок суду змінити та призначити обвинуваченому 4 роки позбавлення волі реально без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Вказує на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження та є безпідставними. Так зазначають, що зміст свідчень свідка ОСОБА_11 викладені у вироку не відповідають свідченням, які остання давала у судовому засіданні. Крім того, вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України не відповідає вимогам кримінального законодавства, оскільки не здобуто жодних доказів які б вказували на наявність в діях обвинуваченого суб'єктивної сторони злочину.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію останнього та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого та його представника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтував посиланнями на досліджені у встановлений спосіб докази, які вмотивовано визнав достовірними.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що квартира АДРЕСА_2 належить йому. 19 січня 2014 року він прийшов до квартири та помітив що замок змінений. Він замінив замок та звернувся до міліції.
Через деякий час йому зателефонували сусіди, та повідомили, що двері його квартирі відчинено. Він приїхав, та побачив що двері дійсно відчинені, а з квартири зникли деякі речі. Він знову поміняв замок на дверях.
Через деякий час зателефонував незнайомий йому чоловік який представився як ОСОБА_13 та повідомив що він є власником квартири за адресою АДРЕСА_5 .
При цьому вказану квартиру він ні кому не продавав, жодної довіреності не видавав.
Показання потерпілого, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 який суду показав, що у січні 2014 року придбав квартиру за адресою АДРЕСА_5 , через оголошення у жінки на ім'я ОСОБА_14 . Через декілька днів він прийшов до квартири та побачив на дверях повідомлення що відносно даної квартири відкрито кримінальне провадження, після чого направився до міліції та написав заяву. Через деякий час прийшов потерпілий ОСОБА_9 та повідомив про те що дана квартира належить йому.
Свідок ОСОБА_15 суду показала, що придбала квартиру за адресою АДРЕСА_5 у Уланського за довіреністю від власника - ОСОБА_8 з метою подальшого проживання в ній, однак в подальшому, в короткий термін квартиру продала, в зв'язку тим що не вистачило грошей на ремонт.
Свідок ОСОБА_16 суду показала що у 2013 році працювала у паспортному столі КБ «ЖЕП» 53. Довідку щодо складу сім'ї за адресою АДРЕСА_5 , вона не видавала, що підтвердила також в ході пред'явлення їй довідки № 117 від 18.11.2013 року. ОСОБА_8 їй не відомий, не звертався за довідкою щодо складу сім'ї за адресою АДРЕСА_5 , та йому вказана довідка не видавалася.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що працює приватним нотаріусом. До неї дійсно звертався ОСОБА_17 , який виявив бажання надати довіреність на розпорядження квартирою АДРЕСА_2 , яка згідно наданих ним же документів належала йому. Разом з ОСОБА_17 дійсно було ще два чоловіка. Вона роз'яснила ОСОБА_8 його права, перевірила документи та посвідчила довіреність.
Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що працює приватним нотаріусом. До неї дійсно звертався ОСОБА_12 який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_17 , та надав весь пакет документів для продажу квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_15 . Вона перевірила усі документи та посвідчила договір купівлі продажу.
Так з матеріалів провадження вбачається, що провина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, а саме: інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об'єкта нерухомого майна, а саме: квартири АДРЕСА_2 ; договором купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 20.11.2013 року, що посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_18 та зареєстрований в реєстрі за № 1857; довіреністю від імені обвинуваченого ОСОБА_8 від 18.11.2013 року, якою уповноважує ОСОБА_12 розпоряджатись квартирою АДРЕСА_2 ; свідоцтвом про право власності на житло; витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності квартири АДРЕСА_5 ; технічним паспортом на квартиру АДРЕСА_5 .
Згідно висновку експерта № 04/06-29 від 07 липня 2014 року, відтиск печатки в довідці № 117 Комунального житлово-експлуатаційного підприємства № 53 від 18.11.2013 року на ім'я ОСОБА_8 , вилучений 17.04.2014 у приватного нотаріуса ОСОБА_18 , нанесено не печаткою комунального підприємства "Житлово-експлуатаційне підприємство № 53" ДМР; відтиск печатки в довідці № 17/02-14 від 06.02.2014 року Комунального житлово-експлуатаційного підприємства № 53 на квартиру АДРЕСА_2 , вилученій 29.04.2014 року у приватного нотаріуса ОСОБА_19 , нанесено не печаткою комунального підприємства "Житлово-експлуатаційне підприємство № 53" ДМР; відтиск печатки в довідці № 117 Комунального житлово-експлуатаційного підприємства № 53 від 18.11.2013 року на ім'я ОСОБА_8 та відтиск печатки в довідці № 17/02-14 від 06.02.2014 року Комунального житлово-експлуатаційного підприємства № 53 на квартиру АДРЕСА_2 нанесені однією й тією ж печаткою.
Згідно висновку експерта № 04/06-30 від 10 липня 2014 року, відтиск печатки на довідці КП "Дніпропетровське Міжміське бюро технічної інвентаризації" ДОР № 21101/11-13 від 08.11.2013 року на ім'я ОСОБА_8 , вилученій 17.04.2014 року у приватного нотаріуса ОСОБА_18 нанесено не печаткою № 7 комунального підприємства "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації".
Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № ГО-3444 від 19 листопада 2014 року ринкова вартість на території України квартири АДРЕСА_2 станом на 20.11.2013 рік становить 212260 (двісті дванадцять тисяч двісті шістдесят) гривень.
Згідно висновку № 3782-14 судової почеркознавчої експертизи від 17.11.2014 року підпис від імені ОСОБА_8 та рукописний запис " ОСОБА_8 ", що розташовані в графі "Підпис" довіреності від 18.11.2013 нотаріальний бланк серії ВТМ № 946920, посвідчена приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_11 та зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 1675 - виконані саме ОСОБА_8 .
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що показання в суді першої інстанції та в ході досудового розслідування ОСОБА_8 давав внаслідок тиску колегія суддів вважає безпідставними та надуманими виходячи з наступного. В ході судового розгляду ОСОБА_8 вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнавав, давав суперечливі показання. В ході апеляційного розгляду, ОСОБА_8 також змінював свої показання, щодо обставин скоєного кримінального правопорушення, не зміг пояснити причини зміни показань.
Доводи захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності викладених у вироку показань свідка ОСОБА_11 , даними в ході судового розгляду безпідставні, оскільки при не знайшли свого підтвердження під час прослуховуванні за клопотанням захисника в ході апеляційного розгляду,
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час судового розгляду обґрунтовано прийшов до висновку, що невизнання своєї провини є способом захисту з боку ОСОБА_8 з метою уникнути покарання.
Суд першої інстанції, правильно врахував і надав оцінку вищевказаним доказам, а тому з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає наведені захисником ОСОБА_7 доводи про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення необґрунтованими, а апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає.
Таким чином, суд прийшов до обґрунтованому висновку, що вина обвинуваченого доведена об'єктивними доказами, дав їм належну оцінку та правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини обвинуваченого, не встановлено.
Що стосується доводів апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його м'якість, колегія виходить з наступного.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є його неправильне тлумачення, яке суперечить його точному змісту, та може проявлятися у помилках при застосуванні положень закону при призначенні судом покарання та звільненні від його відбування.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.
Згідно до положень частини першої статті 75 КК України і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 05 липня 2012 року, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Вмотивованим, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У зв'язку з чим резолютивна частина такого рішення повинна логічно випливати з його мотивувальної частини.
Як вбачається з вироку, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, не навівши мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного йому покарання та лише послався на статтю 75 КК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при звільненні особи від призначеного покарання, а також про невідповідність вироку у цієї частині вимогам кримінального процесуального закону.
У зв'язку з чим, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та його представника підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, а вирок суду у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом у цієї частині нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення одне яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_8 , характеризується посередньо, раніше не судимий, не працює, не має постійного місця проживання та реєстрації, відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, та приходить до висновку про призначення необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України.
Враховуючи викладене, дані про особу обвинуваченого, який не визнав вину і не усвідомив протиправність своєї поведінки, відсутність обставин, що пом'якшують його покарання, а також обставин, які істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого злочину і дають підстави для звільнення ОСОБА_8 від покарання, і те, що під час апеляційного розгляду потерпілий наполягав на суворій мірі покарання, колегія суддів приходить до висновку, що призначення ОСОБА_8 покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення і необхідним для запобігання вчинення ним нових злочинів, а тому обвинуваченому повинно бути призначено покарання без застосування ст. 75 КК України, з його реальним відбуванням.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання.
Згідно з вимогами ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
Глава 18 КПК України передбачає, що клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу повинно бути викладено у письмовій формі та містити відомості вказані у статтях КПК України.
В ході апеляційного розгляду прокурором не заявлялося таке клопотання щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому запобіжний захід у виді особистого зобов'язання застосований до ОСОБА_8 не може бути змінений судом на більш суворий.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 12.09.2014 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який 21.05.2015 року за вироком суду було змінено на особисте зобов'язання. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 вказаний термін перебування під вартою у строк відбуття покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення в межах цього кримінального провадження з 12 вересня 2014 року по 21 травня 2015 року включно з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4