21 червня 2016 року Справа № 912/3777/15
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого суддіПопікової О.В.
суддівЄвсікова О.О., Кролевець О.А.
за участю представників:
позивача:не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлено належним чином)
відповідача:не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлено належним чином)
третьої особи:не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлено належним чином)
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод"
на рішенняГосподарського суду Кіровоградської області від 14.12.2015
та на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.01.2016
у справі№ 912/3777/15 Господарського суду Кіровоградської області
за позовомПублічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод"
доПублічного акціонерного товариства "Актабанк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна
провизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
У вересні 2015 року Публічне акціонерне товариство "2-й ім. Петровського цукровий завод" (далі - ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод", товариство) звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Актабанк" (далі - ПАТ "Актабанк", банк) про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Рички Ю.О., вчиненого 13.08.2015 та зареєстрованого в реєстрі за номером 1692, таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 14.12.2015 (суддя Балик В.М.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 (головуючий суддя Дармін М.О., судді Березкіна О.В., Чус О.В.) відмовлено в задоволенні позову ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" до ПАТ "Актабанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Рішення судів першої та постанова апеляційної інстанцій обґрунтовані положеннями статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", статті 35 Закону України "Про іпотеку", пунктів 2.3, 3.1, 3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок №296/5), Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік №1172), та встановленими судами обставинами наявності у банку права звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідності вимог банку умовам кредитного та іпотечного договорів, а також відсутності порушень вимог згаданих статей, Порядку №296/5 та Переліку №1172 при вчиненні нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису.
Не погодившись з рішенням першої та постановою апеляційної інстанцій, ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить їх скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення судами норм матеріального права, зокрема абз. 2 пункту 2 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". Крім цього, судами залишено поза увагою доводи позивача про те, що вимоги банку не є безспірними, оскільки на час вчинення виконавчого напису в Олександрійському районному суді Кіровоградської області розглядалася справа №397/383/15-ц про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2013 №01-1538/Т. Також наголошує на тому, що суди не спростували доводи позивача щодо вчинення нотаріусом оскаржуваного товариством виконавчого напису більше ніж через рік, після виникнення у банку права вимоги за кредитним договором.
До Вищого господарського суду України надійшов відзив банку, в якому відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін з мотивів, у них викладених.
Розглянувши касаційну скаргу, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи, повноти їх встановлення в судових рішеннях і застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, між Публічним акціонерним товариством "Актабанк" (банк) та Публічним акціонерним товариством "2-ім. Петровського цукровий завод" (позичальник) укладено кредитний договір від 19.09.2013 № 01-1538/Т (далі - кредитний договір), за умовами якого, враховуючи додаткові угоди від 13.02.2014 № 3 та від 24.04.2014 № 8, банк надав позичальникові грошові кошти у формі відкличної відновлювальної кредитної лінії з лімітом кредитування 2090000, доларів США, а позичальник зобов'язався повернути кошти, одержані в рахунок кредитної лінії, сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 14% річних, та виконати свої зобов'язання у повному обсязі у строк до 19.02.2015 включно.
З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ПАТ "Актабанк" (іпотекодержатель) та ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір від 19.09.2013 № 01-1538/Т/10 (далі - іпотечний договір). Предметами іпотеки є:
1) комплекс будівель, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Бірки, вулиця Жовтнева, будинок 36а (Предмет іпотеки 1);
2) нежитлову адміністративну будівлю, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Олександрівка, вулиця Леніна, будинок 44 (Предмет іпотеки 2);
3) комплекс будівель, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт Олександрівка, вулиця Чкалова, будинок 90б (Предмет іпотеки 3);
4) комплекс будівель, що знаходяться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт Олександрівка, вулиця Шевченка, будинок 1 (Предмет іпотеки 4).
Опис вказаного майна міститься в іпотечному договорі.
Відповідно до пункту 4.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця у випадках невиконання ним основного зобов'язання, або порушення порядку його виконання, в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням, у випадку порушення обов'язків іпотекодавцем, встановлених іпотечним договором та чинним законодавством України.
Пунктом 4.2 іпотечного договору визначено, що при настанні зазначених у п. 4.1 цього договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю:
- письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та зобов'язань, передбачених цим Договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів;
- попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього Договору та Закону України "Про іпотеку".
Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у цьому пункті договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати отримання іпотекодавцем та позичальником такого повідомлення. Сторони домовились, що повідомлення вважається отриманим іпотекодавцем після спливу п'ятиденного терміну з дня його відправлення іпотекодержателем на адресу іпотекодавця, визначену у розділі 9 цього договору, що підтверджується відповідним поштовим чеком або документом кур'єрської служби.
Пунктом 4.3 Іпотечного договору сторони узгодили, що за вибором іпотекодержателя звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до п. 4.4 Іпотечного договору визначені цим Договором способи звернення стягнення на предмет іпотеки не перешкоджають іпотекодержателю застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені чинним законодавством та/або письмовою домовленістю сторін.
У зв'язку з невиконанням позичальником умов кредитного договору банком 25.06.2015 направлено на адресу ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" повідомлення-вимогу від 24.06.2015 № 2476 щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 01-1538/Т від 19.09.2013, за змістом якої станом на 01.03.2015 загальна заборгованість позичальника за кредитним договором складає в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ 27,76312 грн. за долар США) 67702691,31 грн., яка складається з:
- заборгованість за кредитом 55 440 174,33 грн.;
- строкова заборгованість за відсотками 410 107,27 грн.;
- прострочена заборгованість за відсотками 6 731 803,11 грн.;
- пеня 5 120 606,60 грн.
Згідно з цим повідомленням банком сповіщено позичальника, що відповідно до положень розділів 4 і 5 іпотечного договору та сатей 36, 37, 38, 39 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання останнім вимог банку за кредитним договором щодо погашення заборгованості у встановлені строки та в зазначених розмірах, банк буде змушений вжити заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки одним із наступних способів, передбачених умовами іпотечного договору та за вибором банку, але не виключно: шляхом звернення до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за банком права власності на предмет іпотеки; подання до нотаріуса заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки (вчинення виконавчого напису нотаріуса) або в позасудовому порядку, шляхом прийняття предмету іпотеки у власність або продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі на підставі договору купівлі-продажу, а також вживати інші дії, спрямовані на стягнення заборгованості у примусовому порядку.
Додатково до вказаного повідомлення банком додано розрахунок суми заборгованості станом на 01.03.2015, а також копію постанови правління Національного банку України від 15.01.2015 № 19 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Актабанк" та копію рішення Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 16.01.2015 № 6 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку".
Повідомлення-вимога про погашення заборгованості направлена банком на адресу позичальника за адресою, вказаною ним у розділі 9 Іпотечного договору: 27300, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Леніна, 44, - 25.06.2015 та отримана Позичальником 30.06.2015.
У зв'язку з тим, що після отримання позивачем згаданого повідомлення, вимоги, викладені у ньому, виконано не було, суму заборгованості за кредитним договором не погашено, розрахунок суми боргу, направлений банком разом з повідомленням не оспорено, банк скористався наданим йому Законом України "Про іпотеку" та умовами іпотечного договору правом щодо звернення до нотаріуса із заявою про вчинення відповідного виконавчого напису.
13.08.2015 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Ричкою Юлією Олександрівною вчинено виконавчий напис за № 1692, на підставі якого постановою від 09.09.2015 відкрито виконавче провадження № 48683275 стосовно боржника Публічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод" про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.
Предмет позову у даній справі становить вимога про визнання виконавчого напису, який вчинено 13.08.2015 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О. та зареєстровано в реєстрі за №1692, таким, що не підлягає виконанню.
Іпотека відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У частини 1 статті 575 Цивільного Кодексу України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
За приписами статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.
На підставі частин 1, 2 статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.
Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) у пункті 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, у п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.
Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.
У пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.
Отже господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.
Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.
При цьому в силу статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Тобто звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" вказував на невідповідність оспорюваного виконавчого напису положення статті 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки вважав, що право вимоги до боржника у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, що є підставою для визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Крім того заявник посилався на неправомірність оспорюваного виконавчого напису з огляду на те, що при його вчиненні нотаріус, всупереч статті 88 Закону України "Про нотаріат", не перевірив питання безспірності вимог банку. Наголошуючи на тому, що вимоги банку не є безспірними, товариство посилалось на безпідставне нарахування банком відсотків за договором кредиту після початку процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" та відкликання генеральної ліцензії, а саме після 16.09.2014 та включення цієї суми до суми боргу за кредитним договором. Окрім цього стверджував, що ним не отримано повідомлення про усунення порушень виконання зобов'язань та документи, які б зазначали розмір заборгованості, а відтак, нарахована відповідачем сума заборгованості не може вважатись безспірною, оскільки вона не узгоджена сторонами.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за розрахунком позивача, викладеному ним у додаткових поясненнях, сума заборгованості позичальника за кредитним договором складає 29277273,00 грн. оскільки розрахунок боргу було здійснено позивачем станом на 16.09.2014, тобто на дату початку ліквідації Банку та відкликання генеральної ліцензії на здійсненням ПАТ "Актабанк" банківських операцій, у тому числі і валютних. За твердженням позивача, відповідач не мав права нараховувати позивачеві відсотки за користування кредитом до 01.03.2015, як зазначено у розрахунку банку, так як з огляду на положення ст. 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" з дня початку процедури ліквідації банку та відкликання банківської ліцензії банківська діяльність банку завершується. Доводи товариства щодо необхідності здійснення розрахунку станом на 16.09.2014 містяться і в касаційній скарзі.
Так заявник касаційної скарги наголошує на неправильному застосуванні судами статті 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" якими врегульовано, що банк здійснює діяльність, надає банківські та інші фінансові послуги в іноземній валюті на підставі генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій Національного банку України.
У той же час, як обґрунтовано зауважено судами першої та апеляційної інстанцій, 11.07.2014 набрали чинності зміни до абзацу другого пункту 2 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", згідно з якими неплатоспроможні комерційні банки, ліквідацію яких здійснює Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, мають право здійснювати валютні операції без ліцензії Національного банку України з дотриманням законодавства України про систему валютного регулювання і валютного контролю з метою здійснення процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку. Отже наведене спростовує доводи позивача щодо помилковості здійсненого банком розрахунку суми боргу.
Також, як встановлено судами попередніх інстанцій, доводи товариства стосовно неотримання ним повідомлення про усунення порушень виконання зобов'язань та документів, які б зазначали розмір заборгованості, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема фіскальним чеком УППЗ "Укрпошта" від 25.06.2015 та даними відстеження пересилання поштових відправлень.
Надаючи оцінку доводам ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" стосовно невідповідності оспорюваного виконавчого напису положенням статті 88 Закону України "Про нотаріат", з огляду на те, що право вимоги до боржника у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, що на думку позивача є підставою для визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суди встановили наступне.
Так, за умовами Кредитного договору (з урахуванням додаткових угод до нього) строк повернення Позичальником кредиту - 19.02.2015.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Відповідно до п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, повідомлення-вимога про погашення заборгованості направлена банком на адресу позичальника за адресою, вказаною ним у розділі 9 Іпотечного договору: 27300, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Леніна, 44, - 25.06.2015 та отримана Позичальником 30.06.2015.
Отже, встановленими обставинами справи спростовується твердження позивача щодо того, що річний строк, передбачений п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, закінчився 25.02.2015. Враховуючи, що скаржник пов'язує початок перебігу строку із наступним днем після першої прострочки, а вона виникла 25.02.2014, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи товариства ґрунтуються на неправильному розумінні ним поняття "виникнення права вимоги".
Разом з тим, переглядаючи справу у касаційному порядку, колегія суддів з'ясувала, що позивач, звертаючись із апеляційною скаргою вказував на те, що на час вчинення виконавчого напису в Олександрійському районному суді Кіровоградської області розглядалася справа №397/383/15-ц про стягнення заборгованості за кредитним договором від 19.09.2013 №01-1538/Т, що свідчить про те, що вимоги банку не є безспірними.
До апеляційної скарги позивачем було додано нові докази, зокрема копію ухвали про порушення провадження у згаданій справі, копію позовної заяви та копію ухвали про зупинення провадження.
Однак під час апеляційного провадження згадані доводи позивача, так само як і подані ним нові докази, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.
Разом з тим апеляційний суд не з'ясував питання неможливості подання цих доказів до суду першої інстанції, і як наслідок не надав їм належної юридичної оцінки, що свідчить про недотримання вимог статей 43, 101 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 47 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України), оскільки касаційна інстанція, згідно приписів статті 1117 цього Кодексу не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
За таких обставин, колегія суддів, враховуючи приписи статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку, що оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає скасуванню як така, що винесена з порушенням вимог статей 43, 101 Господарського процесуального кодексу України, з направленням справи на новий розгляд до апеляційного господарського суду.
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.
Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод" задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 у справі № 912/3777/15 скасувати.
Справу № 912/3777/15 направити на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
Головуючий суддя О.В. Попікова
Судді: О.О. Євсіков
О.А. Кролевець