Справа № 815/1988/16
07 червня 2016 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Катаєвої Е.В.
секретаря Швеця В.А.,
розглянувши в відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, грошового забезпечення за невикористані дні щорічної відпустки,-
До суду з позовом (а.с.35-38) звернулась ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУНП), в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №191о/с від 11.04.2016 року про звільнення її - лейтенанта поліції ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію»;
- зобов'язати відповідача поновити її на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області та допустити до негайного виконання службових обов'язків;
- стягнути з відповідача на її користь середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по день винесення судового рішення;
- стягнути з відповідача на її користь грошове забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.
Позивач зазначила, що вона з 22.04.2013 року проходила службу в органах внутрішніх справ України. У відповідності до ст.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вона наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2016 року була прийнята на службу в поліцію на посаду слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області.
19 лютого 2016 року їй стало відомо про проведення атестації в органах та підрозділах ГУНП від працівників сектору кадрового забезпечення Овідіопольського ВП ГУНГІ в Одеській області. 15.02.2016 року був складений атестаційний лист на неї, зі змістом якого її не було ознайомлено.
22.02.2016 року вона пройшла тестування, за результатами якого набрала 36 з 60 балів на знання законодавчої бази та 36 з 60 балів на загальні здібності та навички.
24.02.2016 року її було запрошено на співбесіду до Атестаційної комісії шляхом смс-повідомлення, а також службовою телеграмою, яка була надіслана електронною поштою на адресу відділу. Про склад комісії її не повідомлено. У складі комісії були особи, які на її прохання не представились, а відразу почали задавати питання, на які вона відповіла. Через п'ять хвилин її повідомили, що вона може бути вільна. А 01.03.2016 року вона ознайомилася з результатами атестування (висновком атестаційної комісії), в якому було зазначено: « 4. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Вона була не згодна з таким висновком, оскільки за результатами тестування набрала 72 бали, мала позитивну характеристику у відповідності до атестаційного листа, повністю відповіла на всі питання комісії, у зв'язку з чим подала скаргу до атестаційної апеляційної комісії Південного регіону, яка прийняла висновок - «відхилити скаргу». З цим висновком вона ознайомилася 12.03.2016 року.
Посилаючись на висновки атестаційної та апеляційної комісії Південного регіону по атестуванню поліцейських ГУНП в Одеській області видано наказ № 191 о/с від 11.04.2016 року щодо звільнення її - слідчого Овідіопольського В ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції зі служби в поліції з 12 квітня 2016 року у відповідності до п.5 ч.І ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
позивач вважає, наказ №191 о/с від 11.04.2016 року про її звільнення служби через службову невідповідність незаконним, оскільки її атестування проведено без наявності підстав на її проведення, які визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція № 1465).
Крім того, з відомостей, зазначених в атестаційному листі, складеним безпосереднім керівником, вона за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, не має дисциплінарних стягнень. Відповідно до висновку безпосереднього керівника зазначеного у розділі II атестаційного листа вона відповідає займаній посаді.
На думку позивача серед критеріїв, які повинні враховуватись атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно проходження нею атестації, відсутні будь-які підстави для визнання її такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Висновок атестаційної комісії відображає лише суб'єктивну позицію її членів, за відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації чи неналежного виконання службових обов'язків позивачем. Будь-яких інших підстав в наказі про її звільнення не зазначено, що свідчить про його незаконність.
Позивач просить скасувати наказ про її звільнення, поновити її на посаді, стягнути відповідно до ст.235 КЗпП України на її користь середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по день винесення судового рішення та стягнути з відповідача на її користь грошове забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.
У судовому засідання ОСОБА_1 підтримала позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позові.
Представник відповідача ГУНП у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, надав письмові заперечення на позов (а.с.79-80), в яких представник ГУНП стверджує, що позивачем висновок атестаційної комісії не оскаржується у зв'язку з чим процедура проведення атестації позивача не входить до обставин, які підлягають доказуванню по даній справі. На думку представника ГУНП по даній справі суду необхідно з'ясувати законність видання наказу на підставі висновку атестаційної комісії, якій є чинним оформлений належним чином.
Відповідно до ч.5 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджена Інструкція № 1465, відповідно до якої висновки атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа. Відповідно до п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Таким чином, процедура реалізації висновку атестації Головним управлінням була повністю дотримана, що є свідченням законності оспорюваного наказу.
Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.
Вислухавши пояснення позивача, представника ГУНП, дослідивши надані докази по справі, суд встановив, що позивач ОСОБА_1 з квітня 2013року проходила службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - лейтенант міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» - слідчий слідчого відділення Овідіопольського районного відділу ГУ МВС України в Одеській області (а.с.26,61).
Проте 02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.
Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.
Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», подала заяву про прийняття її на посаду слідчого відділення Овідіопольського районного відділу ГУ МВС України в Одеській області та наказом ГУНП №139 о/с від 07.11.2015 року була призначена на цю посаду, їй присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції (а.с.54,57).
29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.71).
Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.
Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №4: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_2,головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_3, представник Громадського формування охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки»; ОСОБА_4, представник ГО «Цивільний фронт»; секретар комісії - ОСОБА_5, інспектор Управління патрульної поліції у місті Києві Департаменту патрульної поліції НПУ ( а.с.55).
Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. Між тим представник ГУНП в письмових поясненнях (а.с.81) зазначив, що вказаний наказ №285 не погоджувався із керівництвом Національної поліції України, тому що це не передбачено чинним законодавством. Проте ця позиція представника ГУНП є неспроможною, а непогодження персонального складу атестаційних комісій ГУНП, затвердженого наказом №285, із Національною поліцією України є порушенням пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції.
Відносно позивача на підставі наказу №133 складений атестаційний лист 15.02.2016 року (а.с.58) та вона запрошена на засідання Атестаційної комісії №4 на 25.02.2016 року.
В атестаційному листі від 15.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_1. службу в органах внутрішніх справ проходила з квітня 2013 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, грамотним, дисциплінованим, старанним та організованим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає, пунктуальна. Здатна працювати над усуненням особистих недоліків, працьовита, чуйна, скромна. Має високу здатність до навчання. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має стійке почуття особистої відповідальності. З гідністю носить формений одяг, фізично раз віта, добре володіє табельною зброєю, державну та службову таємницю зберігає, у спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна.
Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції - начальником слідчого відділу Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_6 Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області полковником поліції ОСОБА_7
У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «загальні навички 36/60, професійне тестування 36/60» (а.с.58).
Згідно з протоколом від 25.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №4 були присутні голова комісії ОСОБА_8, секретар Шокун І.,та член комісії ОСОБА_3 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.
В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 поставлено на голосування рішення, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 3 (а.с.59).
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким вона ознайомлена 01.03.2016 року ( а.с.58/зв.).
Позивач подала скаргу до ААК Південного регіону на висновок атестаційної комісії.
Згідно з протоколом від 04.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, якій подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК Південного регіону №1 поставлено на голосування рішення, а саме відхилити скаргу, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань, не відповідає професійним якостям, не мотивована ( а.с. 60).
Наказом ГУНП №191о/с від 11.04.2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_1 слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 12.04.2016 року. Підстава: висновок атестації від 04.03.2016 року (а.с.53).
Суд вважає, що вказаний наказ є неправомірним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України «Про Національну поліцію»).
Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за її згодою вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.
Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Наказ ГУНП від 07.11.2015 року №139 о/с відносно ОСОБА_1 при прийнятті її на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення її на посаду.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить служу на призначеній посаду в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України «Про національну поліцію», яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.
Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» (а.с.71).
Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону, проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.
Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.
Відповідно таки підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.
Судом встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендувала на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст.57 Закону.
Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник третьої особи ГУНП не зазначив та не надав жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).
Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі ГУНП №133 від 29.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій ст.57 Закону, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Таки підстави чітко визначені частиною 2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію», за відсутності однієї з яких неможливо проведення атестування поліцейського.
З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.
При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обов'язковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 64 Положення (через службову невідповідність).
Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.
Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що вона за період служби в органах міліції з квітня 2013 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендувала себе з позитивного боку, грамотним, дисциплінованим, старанним та організованим співробітником. Здатна працювати над усуненням особистих недоліків, працьовита, чуйна, скромна. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має стійке почуття особистої відповідальності.
Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.
Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Відповідно до атестаційного листа позивача вона за результатами тестування отримала 36 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 36 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 72 бала.
Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.
Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Згідно з протоколом від 25.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №4 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади». Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки вона характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
В протоколі зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за-3».
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким вона ознайомлена 01.03.2016 року.
Згідно з протоколом від 04.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, якій подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК Південного регіону №1 поставлено на голосування рішення, а саме відхилити скаргу, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань, не відповідає професійним якостям, не мотивована ( а.с. 60).
Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду її скарги апеляційною атестаційної комісії, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.
Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.
Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.
Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №4 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.
Також в протоколі засідання ААК Південного регіону не відображені встановлені законом підстави для прийняття рішення щодо відхилення скарги, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.
Відсутність в протоколах вказаних обставин з урахуванням складу атестаційної комісії №4 (два працівника поліції, один з яких інспектор патрульної служби, та один представника громадської організації) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.
Суд вважає неспроможним та таким, що не відповідає положенням Інструкції, зазначення в протоколі ААК Південного регіону, що у позивача відсутні теоретичні знання, при відсутності переліку питань, на які не відповіла позивач, оскільки рівень теоретичних знань (професійних та загальних) встановлюється під час незалежного тестування, за результатами якого позивач набрала 36/60 та 36/60 балів, при встановленні мінімальної кількості балів - 25. Не обґрунтований висновок комісії щодо не відповідності позивача професійним якостям, не зазначено яким саме професійним якостям не відповідає позивач. В той час коли в атестаційному листі позивача, складеного її безпосереднім керівником, позивач характеризується позитивно зі стійким почуттям особистої відповідальності.
З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №4 від 25.02.2016 року щодо слідчого Овідіопольського В ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення ААК Південного регіону від 12.03.2016 року про відхилення її скарги на висновок Атестаційної комісії №4 від 04.03.2016 року щодо позивача є протиправними та необґрунтованими та не можуть бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.
Проте саме «висновок атестації від 04.03.2016 року» зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.
З цих причин неспроможними є доводи представника відповідача ГУНП в обґрунтування заперечень на позов, що позивачем висновок атестаційної комісії не оскаржується у зв'язку з чим процедура проведення атестації позивача не входить до обставин, які підлягають доказуванню по даній справі, необхідно лише з'ясувати законність видання наказу на підставі висновку атестаційної комісії, якій є чинним оформлений належним чином.
Правомірність наказу, як рішення керівника, не може бути з'ясована без дослідження обґрунтованості підстав для його видання. Наказ є видом рішення керівника поліції, тобто його висновком щодо проходження служби поліцейського на підставі наданих йому матеріалів, документів про його службу.
Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.
Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Суд критично оцінює твердження представника відповідача, викладені у запереченнях на позов, що відповідно до п. 24 Розділу IV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, а згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому суд виходить з наступного.
Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).
Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України “Про Національну поліцію”. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.
Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.
Судом встановлено, що наказ ГУНП №133 не містить в порушення ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” підстав проведення атестації позивача. Крім того, судом встановлено, що висновок атестаційної комісії “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” відносно ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим.
Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. Таким чином, саме керівник поліції відповідно до його посадових обов'язків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобов'язаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобов'язаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.
Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України). Суд вважає, що виходячи з посадових обов'язків керівника поліції щодо проходження служби його підлеглими та вимог Конституції України щодо права громадянина на захист від незаконного звільнення, керівник поліції при відсутності підстав для проведення атестації поліцейського та при нічим не обґрунтованому висновку атестаційної комісії, не відповідності його атестаційному листу, не тільки не мав права видавати неправомірний наказ, але мав право як керівник поліції прийняти заходи щодо дотримання вимог ст.43 Конституції України, у тому числі оскарження до суду неправомірного рішення атестаційної комісії, як субєкта, якому надані відповідні повноваження.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №191о/с від 11.04.2016 року підлягає частковому задоволенню, а саме визнання протиправним та скасування цього наказу в частині звільнення зі служби в поліції її - слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України “Про Національну поліцію”.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 12.04.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на її користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки ГУНП середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 4800грн., середньоденне - 160,00грн. (а.с.83). Стягненню підлягає 7840,00 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань) за період з 12.04.2016 року по 07.06.2016 року.
Суд вважає, що не підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі, оскільки ці вимоги не ґрунтуються на положеннях ст.83 КЗпПУ щодо грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки, згідно якою грошова компенсація за всі не використані дні щорічної відпустки виплачується працівнику у разі його звільнення (позивачу вказана сума виплачена) або за бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією, але при цьому тривалість наданих працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.
Враховуючи, що при поновленні на посаді позивача її трудові відносини з ГУНП продовжуються з 12.04.2016 року, відсутні підстави для задоволення її вимог про стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.
У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.
У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 поновлюється на посаді, то в силу ст.235 КЗпПУ, п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення її на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 4800 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164,256 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, грошового забезпечення за невикористані дні щорічної відпустки - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №191о/с від 11.04.2016 року в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».
Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 12.04.2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по 07.06.2016 року у сумі 7840,00 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 4800грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання постанови у порядку ст.160,167,185-187 КАС України.
Суддя Катаєва Е.В.