Провадження № 11-кп/774/86/16 Справа № 176/851/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
08 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
захисника: адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження №12014040220001324 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04 листопада 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянка України, раніше судима:
24.10.2005 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 10.05.2011 року постановою Збаражського районного суду Тернопільської області від 29.04.2011 року звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 15 днів,
засуджена: - за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;
-за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 , являючись особою, яка вживає наркотичні засоби немедичним способом та маючи потребу в періодичному їх вживанні, не маючи спеціального дозволу на будь-які дії з наркотичними засобами, в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який залишила собі та стала зберігати з метою подальшого збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 , 05.03.2015 року приблизно о 14.20 години, знаходячись на території ВАТ «Південного радіозаводу» по вул. Залізнична, 5 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зустріла раніше візуального знайомого їй громадянина ОСОБА_10 , якому одразу ж за 90 грн. збула 1,0826 г особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», маса якого, згідно висновку експерта від 19.03.2015 року № 70/10-648, в перерахунку на висушену речовину становить 0,0271 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та у невстановленої слідством особи незаконно придбала медичний шприц об'ємом 12 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» об'ємом 10 мл, який залишила собі та стала зберігати без мети подальшого збуту на території СМСЧ-9 за адресою пров. Капітальний,1 в м. Жовті води Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, ОСОБА_7 , 06.03.2015 року, у не встановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись на території СМСЧ-9 за адресою пров. Капітальний, 1 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, помістила вищевказаний медичний шприц об'ємом 12 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» до пакету з полімерного матеріалу та стала його незаконно зберігати при собі без мети подальшого збуту.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, ОСОБА_7 , маючи при собі медичний шприц об'ємом 12 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», 06.03.2015 року приблизно о 12.45 години, перебуваючи поблизу газово-розподільної станції РМЗ ДП «Схід ГЗК», навпроти ВАТ «Жовтоводський хлібозавод» по вул. Залізничній, 2 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, побачивши працівників Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області почала тікати, при цьому намагалась позбутись наркотичного засобу, викинувши пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходився медичний шприц об'ємом 12 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований». Після цього, в цей же день, приблизно з 13.00 години до 13.30 години, в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої з північної сторони газово-розподільної станції РМЗ ДП «Схід ГЗК», навпроти ВАТ «Жовтоводський хлібозавод» по вул. Залізничній, 2 в м. Жовті Води Дніпропетровської області виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 12 мл з рідиною масою 9,7920 г, яка згідно висновку експерта від 13.03.2015 року № 70/10-687 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2693 г, який ОСОБА_7 придбала та зберігала при собі без мети збуту, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд, крім цього обвинувачена просить перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України. Свої доводи обвинувачена ОСОБА_7 аргументує тим, що кримінальне провадження відносно неї сфабриковано, оскільки відсутні належні докази, які б підтверджували її вину в інкримінованих їй злочинах. Крім цього обвинувачена зазначає, що вона не збувала ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, а гроші які він їй передав, це ті гроші які він брав в неї в борг.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, в зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити. Свої доводи адвокат аргументує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, які підтверджують вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів, однобічно та неповно провів судове слідство, в порушення вимог кримінального процесуального закону, як на доказ винуватості, послався на протокол №110т від 10.03.2015 року складеного за результатами проведення негласної слідчої дії, інформація щодо якої містилася на носії інформації «Micro SD Transcend» зав. №4361СМ450026В7205092901, який є недопустимим, оскільки даний носій інформації було вилучено з переліку речових доказів. Крім цього суд першої інстанції не врахував пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з приводу обставин, що мали місце 05.03.2015 року.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника, які наполягали на скасуванні судового рішення та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, думку прокурора, яка вважала за необхідне відмовити обвинуваченій і захиснику в задоволенні їхніх скарг, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні належними і допустимими доказами: свідченнями, показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і на нього одержана відповідь.
Вказані вимоги кримінального - процесуального законодавства судом було істотно порушені.
Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок, не перевірив законність проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_7 наркотичного засобу, а тому не можна не погодитися з апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника, щодо необґрунтованості судового рішення ( ст. 370 КПК).
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупівля наркотичного засобу була проведена 05.03.2015 року, особою під псевдонімом ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді про проведення оперативної закупівлі. При цьому самої ухвали слідчого судді в матеріалах кримінального провадження немає, а тому даних про те, що проведення закупівлі доручалося саме даній особі встановити не виявляється можливим і органом досудового слідства суду надане не було.
В судовому засіданні суду першої інстанції та пізніше в апеляційній скарзі обвинувачена та її захисник вказували на порушення закону та фальсифікації матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування. Однак суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченої та не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, чи були підстави для проведення оперативно - розшукової діяльності, тоді як відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно розшукової діяльності порушують оперативно розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.
Оскільки суд не може витребувати оперативно розшукову справу, суду необхідно було витребувати довідку з приводу часу відкриття оперативно розшукової справи, посилання на рішення суду про проведення оперативно розшукової діяльності та інформацію щодо продовження строку по вказаній оперативно розшукової справі та часу закриття оперативно розшукової справи.
Вказані дані необхідні суду для перевірки законності проведення оперативно- розшукової діяльності та вирішення питання щодо достатності доказів та їх допустимості по кримінальному провадженню, на що посилалася обвинувачена в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції.
Колегія суддів, не може не погодитися з доводами апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, оскільки суд першої інстанції не звернув уваги на протиріччя досліджених в ході розгляду кримінального провадження доказів, порушив принцип змагальності, оскільки досліджував докази в хаотичному порядку без врахування думки учасників процесу та без їх клопотання, а також дав неналежну оцінку дослідженим доказам, при цьому не звернувши уваги на суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущених в ході досудового слідства.
При розгляді вказаного кримінального провадження суд припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).
Так, згідно журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання судом не було встановлено переліку доказів, які необхідно було дослідити та порядку їх дослідження.
Вищевказаними діями суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, а саме ч.1 ст.349 КПК України, оскільки формально поставився до виконання вказаних вимог КПК, щодо необхідності дослідження доказів та про порядок їх дослідження.
При цьому прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не наполягав на безпосередньому дослідженні доказів зі сторони обвинувачення.
Згідно до Інструкції про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка набрала чинності 27.10.2013 року, у рамках кримінального провадження проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки покладається на слідчого, який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням на органи та підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.
Згідно до вимог п.6.11 Інструкції ,проведення закупки здійснюється включно за грошеві кошти та з використанням майна, органів та підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.
Матеріали долучених до справи доказів, не містять взагалі ніяких свідчень про те, коли та ким видавалися гроші для проведення оперативної закупівлі (довідка ФІНО відсутня), що може ставити під сумнів законність проведення оперативно-розшукової діяльності, але суд першої інстанції цього не перевірив.
Як вбачається з ст. 7 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність»,щодо обов'язків підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність , вказані підрозділи зобов'язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.
Хоча, вказана вище Інструкція і має вказівку на те, що закупка може провадитися в один (із негайним затриманням продавця) або декілька етапів, не можна не звернути уваги на те, що у разі виявлення за результатами першого етапу закупки ознак злочину, оперативний підрозділ зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали до відповідного органу досудового розслідування для початку здійснення досудового розслідування, в порядку передбаченому КПК. Тоді як орган отримавши вказані матеріали, повинен згідно до ст. 214 КПК надіслати повідомлення до ЄРДР.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення з боку працівників міліції, не допитав вказаних осіб з приводу виконання вище приведених вимог Закону та Інструкції, які є обов'язковими для виконання та невиконання яких несуть певні наслідки по кримінальному провадженню.
Згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав, надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.
Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
При цьому судом були частково досліджені докази, зокрема протокол огляду покупця ОСОБА_10 від 05.03.2015 року. Згідно вказаного протоколу огляд покупця проводився на території гаражного масиву «ПРЗ» по вул. Залізничній в м. Жовті Води, видавались грошові кошти та споряджався закупник відеоапаратурою для аудіо, відео фіксації.
Судом залишено поза увагою, а стороною обвинувачення не було надано суду доказів про наявність у вказаному кримінальному провадженні постанови про проведення оперативної закупівлі для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, а також про походження грошей, які видавалися закупнику ОСОБА_10 ..
В той же час в матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол за результатами проведення слідчих (розшукових) дій - аудіо відео контролю особи від 10.03.2015 року, згідно якого вбачається, що в ході проведення оперативної закупки закупник вимушений був спілкуватися з ОСОБА_7 , з якою раніше підтримував близькі стосунки, а тому при розсекречу ванні аудіо матеріали становитимуть реальну загрозу закупнику і звукозапис було вилучено.
Під час проведення оперативної закупки 05 березня 2015 року ОСОБА_7 не була затримана та в неї не вилучалися ніякі речі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії осіб, які провадили закупівлю наркотичної речовини непослідовні та нелогічні.
Обвинувачена ОСОБА_7 в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції вказувала, що з закупником була знайома і вказувала його дані - ОСОБА_13 , 1973-1974 року народження, проживає в АДРЕСА_1 та просила допитати вказану особу. При цьому обвинувачена вказувала, що закупник на момент його допиту в суді першої інстанції помер, а тому який свідок був допитаний судом встановити неможливо.
Вказаним показанням обвинуваченої судом взагалі не дано ніякої оцінки.
Згідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК, під час проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.
Суд першої інстанції не перевірив законність проведення оперативно - розшукової діяльності, на що вказувала обвинувачена та захисник у судовому засіданні у суді першої інстанції, а тому не можна визнати судове рішення законним, обґрунтованим та мотивованим.
Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати ( підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні ( ст.. 271 КПК).
З технічного запису судового розгляду першої інстанції вбачається, що обвинувачена вказувала на те, що була знайома з покупцем та допитаний свідок ОСОБА_10 її обмовляє, однак з приводу чого невідомо. Суд першої інстанції на це не звернув уваги, не перевірив доводи обвинуваченої, тоді як повинен перевірити не тільки докази сторони обвинувачення, але також перевірити докази захисту на спростування обвинувачення, що узгоджується з вимогами ст. 7 КПК, оскільки засади кримінального провадження служать гарантією правосуддя.
Колегія суддів зауважує, що оскільки доводи обвинуваченої про провокацію злочину, які вона висловлювала протягом усього провадження, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту провокації не було. Суд у судовому засіданні навіть не намагався з'ясувати роль покупця, наприклад причини особистої ініціативи особи, що купувала наркотичну речовину, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо обвинуваченої ґрунтується на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного обвинуваченою факту оперативної закупки.
Зазначені підстави не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупки.
Оскільки Законом від 21 січня 1994р. N3855-XII "Про державну таємницю" (в редакції Закону від 21 січня 1999р.) передбачено види інформації, які можуть бути віднесені до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку.
Це, зокрема, інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють
оперативно-розшукову діяльність (п.4 ст.8). Суди не можуть вимагати від відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків (далі - ВБНОН) оперативно-розшукові справи. Це стосується і постанов про зміну прізвища, імені та по батькові особи на
псевдонім.
Однак, суд повинен перевіряти чи постановлялася ухвала суду про дозвіл на здійснення оперативно - розшукової діяльності.
Оперативна закупівля проводиться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також особами, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах.
Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 був допитаний в порушення вимог діючого законодавства.
Згідно зі ст. 15 Закону від 23 грудня 1993 р. N 3782- Х "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватися, зокрема, шляхом обмеження надання відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), протоколах слідчих дій і судових засідань, а також заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не долучаються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебувала кримінальна справа. Наявність такої постанови є обов'язковою.
Але рішення про допит свідка та взяття під захист, вирішує суд за заявою свідка, якщо його життю та здоров'ю є погроза.
Суд, одержавши заяву або повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у ст. 2 вказаного Закону, та відповідно до ст. 65 КПК зобов'язаний перевірити цю заяву та в строк не більш трьох діб, а у невідкладних випадках - негайно прийняти рішення про застосування або про відмову у застосуванні заходів безпеки.
Колегія суддів не вбачає в матеріалах кримінального провадження заяви свідка ОСОБА_10 про застосування відносно нього Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві". Не має в матеріалах кримінального провадження також і ухвали суду про застосування до вказаної особи Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", а тому не можна не погодитися з доводами обвинуваченого про порушення закону при допиті вказаного свідка та порушення права обвинуваченого на захист.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Тейксейра до Кастро проти Португалії" (від 9 червня 1998р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.
Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведені досудового слідства, суду необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та
організації придбання і збуту наркотичного засобу.
З огляду на практику Європейського суду, а саме п.46 та п.47 Рішення Європейського Суду з прав людини від 15.12.2005 року у Справі «Ваньян проти Російської Федерації» - Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом в якості підстави для визнання винним.
Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин.
Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.
Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і представляють собою підбурювання до вчинення злочину.
Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.
Згідно із п.92 Рішення Європейського Суду з прав людини від 02.10.12 року по справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» суд зазначив, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися в цілому в пасивній формі. Це виключає, зокрема, будь-які дії, які можуть тлумачитися як здійснення тиску на заявника з метою вчинення ним правопорушення, наприклад, прояв ініціативи в контактах із заявником, повторні пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої.
Колегія суддів зауважує, що суд повинен враховувати, що відповідно до п.п.54, 55 Рішення Європейського Суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» - докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованих осіб які безпосередньо придбали у обвинуваченого наркотичні засоби, - ставить під сумнів законність проведення такої оперативної закупки у обвинуваченого.
Приведені рішення Європейського суду саме вказують на те, що суд повинен детально перевіряти докази по кримінальному провадженню та відносно кожного доказу вирішувати питання про визнання їх належними та допустимими.
Суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, але і сам допустився помилок та не перевіривши належним чином всі докази по кримінальному провадженню та не давши їм належної оцінки, постановив рішення , яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов'язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести своє рішення по кримінальному провадженню, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг учасників провадження, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Якщо під час нового судового розгляду вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів буде доведена, то колегія суддів не вбачає надмірної суворості призначеного їй судом покарання за сукупністю злочинів.
Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачена офіційно не працювала, не має соціальних зв'язків, має не зняту і непогашену судимість, з метою запобігання можливості обвинуваченої переховуватися від суду та впливати на свідків, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 13 липня 2016 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до 13 липня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду остаточна та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4