ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
18.05.2016Справа №910/29692/15
За позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан"
До Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України
Про визнання недійсним рішення.
Суддя Прокопенко Л.В.
Представники:
Від позивача Окончик Д.В. - представник
Від відповідача Портянко О.В. - представник
за участю ОСОБА_3
Суть спору:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Ухвалою суду від 25.11.2015 за зазначеною вище позовною заявою порушено провадження у справі № 910/29692/15 та призначено розгляд справи на 06.01.2016.
29.12.2015 відділом діловодства суду від представника відповідача отримані додаткові документи по справі.
05.01.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано відзив на позовну заяву.
05.01.2016 відділом діловодства суду від представника позивача отримано електронне повідомлення, в якому просить суд відкласти розгляд справи.
В судове засідання 06.01.2016 представник позивача не з'явився.
В судове засідання 06.01.2016 представник відповідача з?явився, надав свої пояснення по суті справи.
За таких обставин, а саме в зв'язку із неявкою представника позивача, суд вважає за доцільне відкласти розгляд справи.
Ухвалою від 06.01.2016 розгляд справи відкладено на 24.02.2016.
В судовому засіданні 24.02.2016 оголошено перерву до 11.03.2016.
В судове засідання 11.03.2016 представник позивача з'явився, надав клопотання про виклик осіб для дачі пояснень. Відповідно до даного клопотання позивач просить суд викликати ОСОБА_4 у судове засідання по справі № 910/29692/15 для дачі пояснень з приводу участі ТОВ "Ю.С.А." у процедурі закупівель № 184914, оголошення про яку було розміщено в державному офіційному друкованому видані з питань державних закупівель №55 (657) від 07.05.2012.
В судове засідання 11.03.2016 представник відповідача з'явився, надав усні пояснення стосовно суті спору.
Заслухавши представників сторін суд прийшов до висновку про необхідність виклик осіб для дачі пояснень.
Відповідно до ст. 30 ГПК України, в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право ознайомитись з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів. Зазначені особи зобов'язані з?явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.
Ухвалою від 11.03.2016 розгляд справи відкладено на 15.04.2016 та викликано для дачі пояснень ОСОБА_4
В судове засідання 15.04.2016 представник позивача з'явився, надав суду усні пояснення по суті справі та клопотання про продовження строку розгляду справи.
В судове засідання 15.04.2015 представник відповідача з'явився, надав суду усні пояснення по суті справі.
Ухвалою суду від 15.04.2016 відкладено розгляд справи на 18.05.2016 та продовжено строк розгляду спору.
В судове засідання 18.05.2016 представник позивача з'явився, надав суду додаткові документи по справі.
В судовому засіданні 18.05.2016 ОСОБА_3 було надано пояснення.
В судове засідання 18.05.2016 представник відповідача з'явився, надав суду усні пояснення по справі.
За таких обставин суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 18.05.2016 р., запобігаючи одночасно безпідставному затягуванню розгляду спору та відповідно до вимог ст. 69 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд, -
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того ж, відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Суд також враховує, що згідно пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, наступне:
Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8).
Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо) (абз. 3, 4 підпункту 8.3 пункту 8).
Крім того, відповідно до п. 12 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.07.2015 № 108/02-р/к у справі № 135-02/11.14 (надалі Рішення), зокрема:
визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» ідентифікаційний код 25392923, М.Бориспіль) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Октан» (ідентифікаційний код 24718890, м. Київ), під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, яка проводилась комунальним підприємством по утриманню мостів шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
за вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Ю.С.А.» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
за вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини подання, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Фірма Октан» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила з наступного.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.
У зв'язку з наведеним, керуючись статтями 3. 17, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було направлено вимогу від 26.07.2013 р. № 26-04/2888 до комунального підприємства по ремонту і утриманню, мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" (замовник) про надання інформації та копій документів, що стосуються закупівель продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 та І півріччі 2013 року.
За результатом аналізу отриманих документів щодо проведення Замовником конкурсних торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році у діях учасників торгів ТОВ "Ю.С.А." та ТОВ "Фірма Октан" виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, розпорядженням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2014 № 169/02-рп/к розпочато розгляд справи № 135-02/11.14.
У ході збирання та аналізу доказів у справі № 1358-02/11.14 адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.
Сьомого травня 2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 55 (657) Замовником було оприлюднене оголошення № 184914 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.
Відповідно до документації конкурсних торгів Замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:
Лот 1 - бензин А-76 (80) у кількості 18 000 л, бензин А-95 у кількості 15 000 :і та дизельне пальне у кількості 140 000 л; Місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями.
Лот 2 - бензин А-95 у кількості 4500 л та дизельне пальне у кількості 22 000 л; Місце постачання - по талонам на АЗС постачальника в м. Києві.
Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, пропозиції подали, наступні суб'єкти господарювання:
ЛОТ 1
1) ТОВ "Ю.С.А.";
2) ТОВ "Фірма Октан";
3) ТОВ " Промекс-К"
4) Київська філія товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Екватор"
ЛОТ 2:
1) ТОВ "Ю.С.А.";
2) ТОВ "Фірма Октан";
3) ТОВ "Промекс-К".
4) КФ ТОВ "Золотий Екватор"
5) ТОВ " ДіРСі-Профі"
Розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 12.06.2012 о 11-00 (Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.06.2012 №504.
За результатами проведеної оцінки, найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 визнано пропозицію ТОВ "Ю.С.А.", з яким 05.07.2012 замовник уклав договір № 05/07-29/7-7 на суму 1392 000,00 грн., за лотом 2 найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ "Фірма Октан", з яким 05.07.2012 замовник уклав договір №05/07-9 на суму 267750,00 грн.
Відповідач вважає, що узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю Комунальним підприємством "Київавтошляхміст" продуктів нафтоперероблення рідких, ТОВ "Ю.С.А." та ТОВ "Фірма Октан" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення від 30.07.2015 р. № 135-02/11.14 .
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п.4 ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
З цього приводу суд зазначає таке.
За результатами здійсненого відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення аналізу
були виявлені спільні риси в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема у довідках (додаток 2):
про наявність обладнання та матеріально технічної бази;
про досвід виконання аналогічних договорів;
про підприємство;
про те, що посадову особу учасника яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Відповідач зазначив, що було встановлено, що аналогічні листи (довідки) інших учасників відрізняються від листів ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» як за зовнішнім оформленням, так і за текстовим наповненням. Характер та кількість наведених співпадінь та їх відсутність в інших учасників торгів свідчать про те, що документи, які були подані у складі пропозицій ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан», готувалися одним із учасників (узгоджено) та/або з обміном інформацією між ними.
Довідки видані Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі м. Києва в один день - 05 червня 2012 року з нумерацією № 9630 (ТОВ «Фірма Октан») та № 9637 (ТОВ «Ю.С.А.»).
Листом від 22.12.2014 № 17779/9/26-58-23-01-16, (вх. Відділення від 29.12.2014 № 09-7/3646) (додаток 4) Державна податкова інспекція у Солом'янському районі м. Києва (далі - Солом'янська ДПІ) повідомила, що з метою отримання Довідок ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» звернулися до Солом'янської ДПІ в один день та послідовно, про що свідчать однакова дата та реєстраційні індекси, зафіксовані ДПІ на листах Учасників, а саме:
лист від 29.05.2012 №313 ТОВ «Ю.С.А.» - вх. ДПІ від 29.05.2012 № 8780/10
лист від 29.05.2012 № 349 ТОВ «Фірма Октан» - вх. ДГІІ від 29.05.2012 № 8781/10
Зазначені довідки отримав 06.06.2012 гр. ОСОБА_5, згідно з
довіреностями, які були видані Учасниками для ОСОБА_5 в один і той же день - 30.12.2011.
Відповідач зазначив, що за результатами аналізу інформації Додатку 5 можна дійти висновку, що між ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» існують сталі господарські відносини. Висновок про сталі господарські відносини між Учасниками, ведення ними спільної господарської діяльності підтверджується також наступними фактами.
За результатом аналізу інформації, отриманої від ПАТ «Банк Народний капітал» (лист від 14.01.2015 № 11-16/23, вх. Відділення від 19.01.2015 № 09-8/87) (додаток 5) було встановлено, що на час відпустки генерального директора ТОВ «Фірма Октан» ОСОБА_7 у липні 2011 року виконання обов'язків генерального директора покладалось на генерального директора ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_4, в тому числі і право першого підпису.
Таким чином, розслідуванням у справі встановлено, що директор ТОВ «Ю.С.А.» виконувала обов'язки директора ТОВ «Фірма Октан» під час відпустки останньої, що свідчить про сталі господарські зв'язки між Учасниками та відповідно, про узгодженість їх поведінки при веденні господарської діяльності товариств.
Додатково слід зазначити, що відповідно до інформації управління пенсійного фонду України в Солом'янському районі м. Києва у І півріччі 2012 року у трудових відносинах з ТОВ «Фірма Октан» перебували 20 працівників, 4 з них працювали в той же час у ТОВ «Ю.С.А.».
Як встановлено під час аналізу пропозицій учасників, ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» для заправки автомобілів Замовника запропонували одну й ту ж мережу АЗС, яка працює під брендом ANP
Свою пропозицію для участі в торгах, серед інших, надало також ТОВ «Золотий Екватор», яке здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів через мережу АЗС, яка працює під брендом WOG.
Як вбачається із матеріалів справи в ході здійснення постійного моніторингу цін на моторні бензини та дизельне пальне Відділенням було встановлено, що ціни на пальне в мережі ANP є одними з найнижчих у місті Києві, тоді як ціни на пальне, що реалізується через мережу АЗС під брендом WOG є одними з найвищих у місті.
Отже, той факт, що ТОВ «Ю.С.А.» запропонувало у складі пропозиції по Лоту 2 пальне за цінами, що перевищували на момент підготовки пропозицій як середній рівень цін реалізації пального, так і рівень цін у преміям сегменті ринку, свідчить про те, що ТОВ «Ю.С.А.» не збиралося перемагати у зазначеному лоті, а підготувало свою пропозицію як прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ «Фірма Октан».
Відповідно до Документації торгів, єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є ціна. Пропозиція конкурсних торгів учасника, ціна якої є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, визначається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.
Натомість, ТОВ «Ю.С.А.» надало у своїй пропозиції конкурсних торгів завищені ціни на поставку пального за талонами, тоді як ТОВ «Фірма Октан» надало більш високі ціни на поставку пального наливом.
Крім того, на вимогу голови Відділення від 04.02.2015 № 26-02/264 (надалі - Вимога) про надання інформації, зокрема щодо наявності транспортних засобів, які використовуються ТОВ «Фірма Октан» у своїй господарській діяльності, ТОВ «Фірма Октан» листом від 25.03.2015 №49 (вх. Відділення від 01.04.2015 № 09-8/944) (додаток 6) зазначило, що використовує автомобіль МАЗ 5337 з напівпричепом (бензовоз) на підставі договору про надання послуг № 02/02/09 від 02.02.2009, укладеного з ФОП ОСОБА_8
Під час розслідування у справі встановлено, що ОСОБА_8 у 2012 році працював на посаді водія та експедитора у ТОВ «Ю.С.А.», ідентичність ідентифікаційних номерів підтверджує, що ФОП ОСОБА_8 та працівник ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_8 - одна і та сама особа.
З наведених відповідачем фактів можливо дійти висновку що , ТОВ «Фірма Октан» не збиралося отримати перемогу у Лоті 1 та в свою чергу ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» організували несправжнє змагання, з метою забезпечення перемоги один одному в кожному окремому лоті.
Позивач у своєму позові зазначає, що між ТОВ «Фірма Октан» та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 (надалі - ФОП ОСОБА_9.) було укладено договір від 26.10:2011 № 26/10-12 про надання консультаційної та правової допомоги (надалі - Договір) відповідно до якого ФОП ОСОБА_9 здійснював підготовку конкурсних пропозицій ТОВ «Фірма Октан» для участі у конкурсних торгах та Позивач на підтвердження нібито реального виконання робіт/послуг ФОП ОСОБА_9 надав копію Договору, копію акту виконаних робіт від 31.01.2015 № 2 та копії банківських виписок.
Відповідач зазначив, що має підстави вважати , що фактичне виконання робіт за умовами Договору не здійснювалось та просить суд не приймати надані Позивачем документи, як належні докази з огляду на виявлені Відділенням під час ретельного аналізу даних документів та Договору факти, а саме : ФОП ОСОБА_9 у 2012 році займав посаду водія та експедитора ТОВ «Ю.С.А.», що підтверджується однаковістю ідентифікаційних кодів працівника ТОВ «Ю.С.А.» та фізичної особи-підгіриємця, з яким ТОВ «Ю.С.А.» уклало зазначений договір. Отже, ФОП ОСОБА_9 не був у прямому розумінні сторонньою третьою особою, що залучалась до підготовки пропозицій на торги, а був штатним працівником «конкурента» - ТОВ «Ю.С.А.». Крім того, в наданому Позивачем Акті, не міститься інформації, яка б підтверджувала фактичну підготовку тендерної документації для участі саме в торгах на закупівлю Комунальним підприємством «Київавтошляхміст» продуктів перероблення рідких у 2012 році, зокрема не вказано, які документи готувались ФОП ОСОБА_9, які довідки в яких органах отримувались ФОП ОСОБА_9, з приводу чого ФОП ОСОБА_9 надавались консультації, роз'яснення, правова допомога, тощо, та не надано належних документів, які підтверджували б сплату коштів Позивачем за надані ФОП ОСОБА_9 послуги.
Так, пунктом 3.3 Договору встановлено, що оплата послуг ФОП ОСОБА_9, відповідно до даного Договору здійснюється ТОВ «Фірма Октан» шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті України з поточного рахунку ТОВ «Фірма Октан» на поточний рахунок ФОП ОСОБА_9 протягом 5 (п'яти) календарних днів з моментупідписання сторонами Акту надання послуг на умовах цього договору, які є його невід'ємною частиною.
Пунктом 6.2 Договору передбачено, що умови Договору та створені в процесі його виконання інформація, в тому числі яка міститься на паперових та інших носіях інформації, є конфіденційною інформацією в розумінні статті 21 Закону України «Про інформацію».
Суд погоджується із доводами відповідача , відносно того, що враховуючи конфіденційність передбачену Договором, інформація та документи створені для одного товариства не можуть використовуватись, як шаблон, приклад (чи будь яким іншим способом) для підготовки тендерної документації іншого товариства. Якби пропозиції дійсно готувались ФОП ОСОБА_9 на підставі даного Договору то спільні риси в оформленні документів, виявлені Відділенням, були б відсутні. В свою чергу характер та кількість наведених у рішенні збігів говорять про обмін інформації під час підготовки даних довідок, а для ФОП ОСОБА_9 такий обмін заборонений пунктом 6.2 Договору.
Пунктом 2.1 Договору встановлено, що ФОП ОСОБА_9 має право залучати для виконання зобов'язань передбачених Договором осіб, що працюють у ТОВ «Фірма Октан» чи у ФОП ОСОБА_9 за трудовими договорами чи цивільно-правовими угодами.
Враховуючи даний пункт Договору, ФОП ОСОБА_9 міг залучити працівників Позивача (для виконання зобов'язань передбачених Договором між ТОВ «Фірма Октан» та ФОП ОСОБА_9.), та не міг (враховуючи даний пункт та пункт 6.2, який встановлює конфіденційність) залучити працівника ТОВ «Ю.С.А.» для виконання ФОП ОСОБА_9 зобов'язань передбачених іншим договором (з ТОВ «Фірма Октан»), а саме отримання витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій ТОВ «Фірма Октан».
Разом з тим, за отриманням витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, який ТОВ «Фірма Октан» надало у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, зверталась ОСОБА_11.
Суд погоджується із доводами відповідача відносно того що , укладення Учасниками Договору із ФОП ОСОБА_9 не спростовує висновків адміністративної колегії Відділення, щодо вчинення ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» антиконкурентних узгоджених дій, а навпаки є доказом узгодженості поведінки товариств.
Таку ж правову позицію викладено у ухвалі Вищого адміністративного суду України від 15.05.2014 у справі № 2а/2470/2659/11 (додаток 8).
За таких обставин, з огляду на викладене вище, доводи позивача спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом до уваги.
Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, позовні вимоги ТОВ "Фірма ОКТАН." про визнання недійсним рішенням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.08.2015 р. № 108/02-р/к у справі № 135-02/11.14 не підлягають задоволенню.
Судові витрати позивача з огляду на відмову в задоволенні позову покладаються на позивача.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 49, 82-85 ГПК України суд, -
1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повне рішення складено 24.05.2016.
Суддя Л.В. Прокопенко