07 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/3636/15
судді Одеського апеляційного адміністративного суду Косцової І.П. відносно ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування п.1 Наказу від 27 травня 2015 року №1805 «Про надзвичайну подію в Суворовському РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області», визнання протиправним та скасування Наказу від 18 червня 2015 року №378 о/с, поновлення на посаді,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Боєвої Аліни Вікторівни, -
У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому, з урахуванням останніх уточнень (а.с.153), просив:
- визнати протиправним та скасувати п.1 Наказу від 27 травня 2015 року №1805 «Про надзвичайну подію в Суворовському РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області», згідно якого старшого оперуповноваженого СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області майора міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ за п.66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України;
- визнати протиправним та скасувати Наказ від 18 червня 2015 року №378 о/с про звільнення;
- поновити на вказаній посаді.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2016 року, яка була прийнята за моєю участю в складі колегії суддів, апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, а постанова суду першої інстанції залишена без змін.
Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги, колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду виходила з того, що звільнення позивача за п.66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), а саме, за дискредитацію, є законним та обґрунтованим.
Такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на те, що під час розгляду справи знайшли своє підтвердження встановлені в ході службового розслідування та показань свідків факти участі позивача у подіях, які дискредитують звання працівника внутрішніх справ. Своїми діями позивач вчинив проступок, який підриває довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби.
Із зазначеними мотивами суду апеляційної інстанції погодитися не можу, оскільки маю окрему думку з приводу спірних правовідносин.
Отже, керуючись ч. 3 ст. 25 КАС України, вважаю за необхідне викласти окрему думку.
Стисло викладу наступні обставини справи.
Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, спеціальне звання - майор міліції.
18 березня 2015 року до чергової частини ГУ МВС України в Одеській області надійшла інформація про те, що 18 березня 2015 року працівниками УСБУ в Одеській області спільно з працівниками прокуратури м. Одеси, в рамках кримінального провадження №42015160110000018, відкритого 20 лютого 2015 року прокуратурою м. Одеси за зверненням гр. ОСОБА_3, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, затримано старшого слідчого СВ Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області підполковника міліції ОСОБА_4, яка підозрюється у отриманні від ОСОБА_3 неправомірної винагороди у сумі 5000 доларів США та старшого оперуповноваженого СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області майора міліції ОСОБА_1
Наказом ГУМВС України в Одеській області № 962 від 19 березня 2015 року, який в подальшому був змінений Наказом №1111 від 01 квітня 2015 року, призначено службове розслідування за фактом затримання працівників Суворовського РВ ОМУ ГУМВС підполковника ОСОБА_4 та майора міліції ОСОБА_1 за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.
15 травня 2015 року начальником ГУМВС України в Одеській області затверджено висновок службового розслідування, проведеного за фактом затримання вказаних працівників Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
Даним висновком встановлено порушення старшим оперуповноваженим СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області майором міліції ОСОБА_1 вимог ст. ст.2, ст. 3, ст. 10 Закону України «Про міліцію», ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІУ, ст. 40 КПК України, п. 6.3. Інструкції взаємодії органів досудового розслідування з іншими підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявлені та розслідуванні кримінальних правопорушень, затвердженої наказом МВС України від 14 серпня 2012 року № 700, п. 7.2. розділу VII Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України від 22 лютого 2012 року № 155, вимог Присяги працівника ОВС України, зобов'язання, наданого ним при прийнятті на службу в ОВС України та пунктів 11, 12 своїх функціональних обов'язків, що виразилось в низьких морально-ділових якостях, в ігноруванні вимог чинного законодавства України, у примушуванні головного лікаря КУ «Одеський обласний центр психологічного здоров'я» ОСОБА_5 до застосування впливу на підлеглого ОСОБА_6 щодо надання ним неправомірної вигоди працівникам міліції, вступі у неділові стосунки з останнім, вимаганні від нього неправомірної вигоди за не ініціювання питання про відсторонення його від посади лікаря та не притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 364, ст. 367 КК України, безпідставному прийнятті участі у проведенні слідчих дій, та визначено необхідність звільнити ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за п.66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
Крім цього, опитаний в ході службового розслідування ОСОБА_6 підтвердив факт вимагання та отримання неправомірної вигоди підполковником міліції ОСОБА_4 та майором міліції ОСОБА_1
На підставі вищевказаного висновку ГУМВС України в Одеській області 27 травня 2015 року прийнято наказ № 1805 «Про надзвичайну подію в Суворовському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області», пунктом 1 якого старшого оперуповноваженого СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області майора міліції ОСОБА_1 за вказані порушення вимог законодавства наказано звільнити з органів внутрішніх справ за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
На виконання вищезазначеного наказу ГУМВС України в Одеській області 18 червня 2015 року виданий наказ № 378 о/с, яким майора міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 18 червня 2015 року звільнено у запас Збройних Сил за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
Аналізуючи викладені обставини справи та норми чинного законодавства дійшла наступного висновку.
Підстави звільнення зі служби осіб рядового і начальницького складу, в тому числі за порушення дисципліни, вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення, встановлені пунктами 63-65 Положення.
Окремо пунктом 66 Положення передбачена така самостійна підстава для звільнення, як скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.
В той же час, вчинення особою рядового або начальницького складу адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, чи кримінального правопорушення є іншою підставою для звільнення, яка передбачена пунктом 67 Положення.
Так, пунктом 67 Положення встановлено, що особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
Верховний Суд України в постановах від 20 жовтня 2015 року №21-2440а15, №21-2103а15, від 30 вересня 2015 року №21-1288а15 виклав наступний висновок: «дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби».
Враховуючи зазначений висновок Верховного Суду України, вважаю, що звільнення позивача за п.66 Положення, тобто за дискредитацію, можливо лише у разі вчинення ним проступку, що підриває довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби. А якщо такий проступок одночасно можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, чи кримінальне правопорушення, то звільнення позивача можливо лише на підставі п.67 Положення, тобто, у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
За результатами аналізу наведених у висновку службового розслідування та у спірному наказі про звільнення підстав для звільнення позивача за пунктом 66 Положення, а також на підставі пояснень представника відповідача в засіданні суду апеляційної інстанції, колегією суддів було встановлено, що до вчинків, які дискредитують звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та є несумісними із подальшим проходженням служби, відповідач відніс наступні дії позивача, які стали підставою для звільнення за п.66 Положення:
- здійснення позивачем тиску на головного лікаря КУ «Одеський обласний центр психологічного здоров'я» ОСОБА_5 з метою застосування останнім впливу на підлеглого ОСОБА_6 для надання ним неправомірної вигоди працівникам міліції;
- вступі у неділові стосунки з ОСОБА_6 та вимаганні від нього неправомірної вигоди за не ініціювання питання про відсторонення його від посади лікаря та не притягнення до кримінальної відповідальності.
Слід зазначити, що ці підстави безумовно можна віднести до таких, які підривають довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості.
Однак, як вбачається з долучених до справи копій матеріалів кримінального провадження №42015160110000018, дії позивача по здійсненню тиску на головного лікаря КУ «Одеський обласний центр психологічного здоров'я» ОСОБА_5 з метою застосування останнім впливу на підлеглого ОСОБА_6, а також вступі у неділові стосунки з ОСОБА_6 та вимаганні від нього неправомірної вигоди є складом об'єктивної сторони злочину, який інкримінується позивачу органом досудового слідства в рамках вказаного кримінального провадження.
В цьому випадку дії, які дискредитують звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та підривають довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості, одночасно кваліфікуються органом досудового слідства як кримінальне правопорушення за ст.368 Кримінального кодексу України в рамках кримінального провадження №42015160110000018. Тому в такому випадку звільнення позивача за вчинення таких дій можливо не за п.66 Положення, а за п.67 Положення, тобто, після надходження відповідного судового рішення, яким буде доведена вина позивача у скоєнні таких злочинних дій, а саме: обвинувального вироку суду в кримінальній справі, постанови суду про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав, або постанови суду в адміністративній справі. Проте, такі процесуальні документи на момент звільнення позивача за п.66 Положення та на час розгляду даної справи відсутні.
Також вважаю за необхідне зазначити, що в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за службові злочини законодавець передбачив спеціальний порядок та процедуру відсторонення такої особи від посади.
За змістом ст.154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
З огляду на викладене вважаю, що в даному випадку позивач, ОСОБА_1, мав бути відсторонений від посади на строк до винесення вироку у кримінальному провадженні №42015160110000018 і лише після цього відповідач мав вирішити питання щодо його звільнення за п.67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
Суддя І.П. Косцова