Справа: № 362/7920/15-а Головуючий у 1-й інстанції: Кравченко Л.М.
Суддя-доповідач: Чаку Є.В.
Іменем України
06 квітня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Чаку Є.В.,
суддів: Файдюка В.В., Старової Н.Е.
за участю секретаря Муханькової Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області, третя особа: ОСОБА_2 про відшкодування заробітної плати за час вимушеного прогулу, внаслідок протиправних перешкод у проходженні публічної служби, -
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Васильківського міськрайонного суду Київської області з позовною заявою до виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області (далі відповідач), третя особа: ОСОБА_2 про стягнення з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.07.2014 року по 04.11.2015 року включно в сумі 77 328 грн., а також понесені судові витрати.
Васильківський міськрайонний суд Київської області своєю постановою від 28 січня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовив.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 січня 2016 року та постановити нову про задоволення адміністративного позову в повному обсязі. На думку апелянта, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного висновку суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази та заслухавши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, постанова суду - скасуванню, з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що рішення Васильківської міської ради № 01-58-VI від 31.07.2014 року, яким позивача було обрано секретарем Васильківської міської ради Київської області, не було підписане міським головою та не було офіційного його оприлюднення, а тому в силу ст.ст. 42, 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», не набрало чинності, а тому твердження позивача про обрання його секретарем Васильківської міської ради Київської області саме 31.07.2014 року, є помилковими.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова підписує рішення ради та її виконавчого комітету.
Згідно ч. 1 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування» секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови. Пропозиція щодо кандидатури секретаря ради може вноситися на розгляд ради не менш як половиною депутатів від загального складу відповідної ради у разі, якщо: 1) на день проведення першої сесії сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових виборах, не завершені вибори відповідно сільського, селищного, міського голови; 2) рада не підтримала кандидатуру на посаду секретаря ради, запропоновану відповідним сільським, селищним, міським головою; 3) протягом тридцяти днів з дня відкриття першої сесії сільської, селищної, міської ради відповідний сільський, селищний, міський голова не вніс кандидатуру на посаду секретаря ради; 4) на наступній черговій сесії після виникнення вакансії секретаря ради у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень відповідний сільський, селищний, міський голова не вніс на розгляд ради кандидатуру на посаду секретаря ради; 5) посада секретаря ради стає вакантною під час вакантності посади відповідного сільського, селищного, міського голови у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень.
Відповідно до ч. 5 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію.
П. 19.3 Регламенту Васильківської міської ради VI скликання визначено, що Рішення ради підписуються особисто міським головою, у разі його відсутності секретарем ради, а у випадках, передбачених цим Регламентом - депутатом ради, який за дорученням депутатів головував на її засіданні.
Як зазначив позивач у своїй позовній заяві, рішенням Васильківської міської ради № 01-58-VI від 31.07.2014 року його, на той момент депутата Васильківської міської ради, було обрано секретарем Васильківської міської ради Київської області. Після чого, позивач звернувся до міського голови про направлення його документів на спеціальну перевірку, але міський голова відмовився від вчинення таких дій та прийняв розпорядження № 90 від 05.08.2014 року «Про зупинення дії рішення Васильківської міської ради «Про обрання ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради».
Позивач у своїй апеляційній скарзі посилався на постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області по справі № 362/3665/14-а від 27.10.2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Васильківського міського голови Сабова С.О. про визнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправним і скасування розпорядження. Даною постановою позовні вимоги задоволено частково. Розпорядження Васильківського міського голови Сабова С.О. № 90 від 05 серпня 2014 року - скасовано. Визнано бездіяльність Васильківського міського голови Сабова С.О. із непідписання та ненаправлення запитів на проведення спеціальної перевірки стосовно ОСОБА_1 до компетентних органів, встановлених ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - протиправною. В задоволенні решти вимог - відмовлено. Даною постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області по справі № 362/3665/14-а від 27.10.2014 року було встановлено, що у відповідності до рішення 58 сесії 6-го скликання Васильківської міської ради від 31 липня 2014 року, ОСОБА_1 був обраний секретарем Васильківської міської ради VІ-го скликання.
Дане рішення було залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.02.1015 року.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що до матеріалів справи позивачем було додано постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області по справі № 362/2974/15-а від 02.07.2015 року за позовом ОСОБА_1 до Васильківського міського голови Сабова С.О. та Виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області про визнання бездіяльності Васильківського міського голови Сабова С.О. щодо невидачі розпорядження про призначення позивача секретарем Васильківської міської ради Київської області VІ-го скликання протиправною та зобов'язання Васильківського міського голову видати розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради Київської області VІ-го скликання.
Так, суд у справі № 362/2974/15-а визнав бездіяльність Васильківського міського голови Сабова С.О. щодо невидачі розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради Київської області VІ-го скликання протиправною; зобов'язав Васильківського міського голову видати розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради Київської області VІ-го скликання.
Дана постанова була залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.09.2015 року.
За п. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги дані рішення судів, які набрали законної сили, та висновки яких впливають на вирішення даної справи, а тому висновок суду першої інстанції про те, що позивача не було обрано секретарем Васильківської міської ради Київської області саме 31.07.2014 року, є помилковими та спростовується вищевикладеним.
Як вбачається з матеріалів справи, 29 травня 2015 року, ОСОБА_1 пройшов спеціальну перевірку, що підтверджується довідкою № 10 від 29.05.2015 року про результати спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_1 .
Після проходження спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 , Васильківський міський голова Сабов С.О. відмовився видавати розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради. Проте, постановою Васильківського міськрайонного суду по справі № 362/2974/15-а від 02.07.2015 року, яка була залишена в силі ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.09.2015 року, було зобов'язано Васильківського міського голову ОСОБА_2 прийняти розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради Київської області.
Васильківський міський голова Сабов С.О. відмовився приймати розпорядження на виконання рішення суду, після чого ОСОБА_1 звернувся до відділу Державної виконавчої служби з приводу примусового виконання рішення суду по справі № 362/2974/15-а від 02.07.2015 року.
Васильківський міський голова Сабов С.О. в термін, встановлений державним виконавцем для добровільного виконання рішення суду, рішення суду не виконав, та прийняв розпорядження про призначення ОСОБА_1 секретарем Васильківської міської ради лише 04.11.2015 року.
29.09.2015 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області при примусовому виконанні виконавчого листа № 362/2974/15-а від 09.09.2015 року за невиконання боржником рішення суду в самостійному порядку було прийнято постанову № 48807643 про накладення на боржника штрафу у розмірі 680 грн.
Відповідно до абзацу 1, 2 ст. 22 Кодексу законів про працю України, забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.
Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що саме з вини відповідача спеціальна перевірка вчасно не проводилася і дана обставина встановлена судами. Крім того, до матеріалів справи додано довідку про проходження спеціальної перевірки ОСОБА_1 29 травня 2015 року. В матеріалів справи існують докази, встановлені судами в попередніх спорах, що і після проходження спеціальної перевірки ОСОБА_1 29.05.2015 року, позивачу продовжували створювати протиправні перешкоди в прийомі на роботу. Протиправність цих перешкод доведена судовими рішеннями і не підлягає доказуванню. Отже судом першої інстанції при вирішенні спору залишено поза увагою та не надано оцінки тому, що навіть після проходження спеціальної перевірки та набуття законної сили рішеннями судів, позивачу продовжували протиправно відмовляти в прийомі на публічну службу.
Таким чином, колегія суддів вважає період з 01.08.2014 року по 04.11.2015 року вимушеним прогулом позивача.
Окремо, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до ст. 119 Кодексу законів про працю України, визначено, що на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України «Про військовий обов'язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Так, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України, відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з довідки Печерсько-Голосіївського об'єднаного районного у місті Києві військового комісаріату, яка була видана 19.08.2014 року ОСОБА_1 , він згідно Указу Президента України № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» був призваний на військову службу з 15.08.2014 року. Відповідно до Витягу з наказу військового комісара Печерсько-Голосіївського об'єднаного районного у місті Києві військового комісаріату № 73 від 15.08.2014 року, ОСОБА_1 було направлено до військової частини НОМЕР_1 с. Старичі, Львівської області. Згідно Витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 52 від 08.11.2014 року капітан ОСОБА_1 вважається таким, що 09.11.2014 року вибув до м. Костянтинівка Донецької області для виконання завдань за призначенням у складі сил, які приймають участь у антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей. Відповідно до Довідки Військової частини НОМЕР_3 № 586 від 24.02.2016 року про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні ї проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, яка була видана ОСОБА_1 про те, що з 11.11.2014 року по 11.09.2015 року він безпосередньо брав участь в антитерористичній операції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що за позивачем повинні були зберегтися місце роботи, посада та середній заробіток.
Верховний суд України в пункті 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав, що якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил ч. 2 ст. 235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.
Згідно з абз. 5 п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, зокрема, суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.
Позивач в своїх позовних вимогах просив суд стягнути з відповідача 77 328 грн., але 24.03.2016 року судом апеляційної інстанції було зроблено запит до Виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області про надання повного розрахунку місячної заробітної плати за період з 01.08.2014 року по 04.11.2015 року, яка відповідала посаді секретаря Васильківської міської ради Київської області.
Суд вважає необхідним розрахувати заробітну плату за вимушений прогул до 04.11.2015 року, тому що позивач просив суд стягнути її саме до цієї дати, керуючись довідкою Виконавчого комітету Васильківської міської Ради Київської області (а/с 8).
05.04.2016 року Виконавчий комітет Васильківської міської ради Київської області надав відповідь, в якій зазначалося, що місячна заробітна плата, яка відповідає посаді секретаря Васильківської міської ради за період з 01.08.2014 року по 03.11.2015 року складає 3 222 грн., а станом на 04.11.2015 року - 4 833 грн.
Таким чином, середньомісячна заробітна плата позивача за період з 01.08.2014 року по 31 жовтня 2015 року повинна була скласти 48 330 грн. (3 222 грн. х 15 міс. = 48 330 грн.)
В листопаді 2015 року у позивача повинно було бути 3 (три) робочі дні, за які підлягає стягненню сума у розмірі 690 грн. (4 833 грн. / 21 робочий день у місяці х 3 дні, які повинен був відробити позивач).
Таким чином, сума, яка підлягає відшкодуванню ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2014 року по 03.11.2015 року складає 49 020 грн., а не 77 328 грн., тому вимоги позивача в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Крім того, позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу, які були ним понесені у зв'язку з оплатою послуг адвоката.
Перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.
Частина третя цієї статті визначає, що граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Статтею 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» регламентовано, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.
У ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Таким чином, з викладених правових норм вбачається, що розмір витрат на правову допомогу, факт її надання позивачу та здійснення ним фактичної оплати послуг адвоката або іншого фахівця в галузі права входять до предмету доказування у справі та повинні підтверджуватися належними і допустимими доказами, у відповідності з вимогами ст. 70 КАС України, якими в даному випадку є відповідний договір та первинні документи, підтверджуючі обсяг наданих послуг, їх види, вартість та фактичну сплату позивачем коштів за них.
Аналогічний правовий підхід застосовано в ухвалах ВАСУ від 30.10.2014 року № К/800/11/14 та від 05.10.2015 року № К/800/56923/13.
Разом з тим, колегія суддів встановила, що позивачем було надано суду договір № 12 про адвокатську правову допомогу від 16.08.2014 року, акт виконаних робіт згідно цього договору, в якому були зазначені відомості щодо виду, обсягу та вартості послуг, наданих йому адвокатом, та квитанція до прибуткового касового ордеру № 28/1 від 28 січня 2016 року на суму 2 880 грн.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає дані докази достатніми для підтвердження того, що позивач отримав правову допомогу від адвоката та сплату коштів за його послуги, а тому дана сума підлягає стягнення з відповідача.
Що стосується рішення суду першої інстанції про стягнення з позивача судових витрат в сумі 773, 28 грн., то колегія суддів не може з цим погодитися з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 13 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються учасники бойових дій, Герої України - у справах, пов'язаних з порушенням їхніх прав.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_4 , виданого 24 квітня 2015 року, а тому суд першої інстанції помилково вирішив стягнути з нього судові витрати.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови помилково було стягнуто з позивача судові витрати, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат скасуванню.
Керуючись ст. ст. 160, 195, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 січня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов'язати Виконавчий комітет Васильківської міської ради Київської області виплатити середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2014 року по 04.11.2015 року - у розмірі 49 020 грн. (сорок дев'ять тисяч двадцять гривень).
Стягнути з Виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_5 ) судові витрати в розмірі 2 880 грн. (дві тисячі вісімсот вісімдесят гривень).
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя:
Судді:
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.04.2016 року.
Головуючий суддя Чаку Є.В.
Судді: Старова Н.Е.