05 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/3746/15-а
Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого - Милосердного М.М.,
суддів - Бітова А.І. та Ступакової І.Г.,
при секретарі - Шепель О.В.,
за участю: представників Херсонського прикордонного загону - Жукової Олени Сергіївни та Брикуленка Максима Сергійовича, представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Херсонського прикордонного загону на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 20 січня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в'їзду на Україну,
У грудні 2015 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонського прикордонного загону та уточнюючи позовні вимоги просив: визнати протиправними дії працівників загону Прохніцького Д.І. та Колінко О.В. щодо складення постанови та рішення про заборону йому на в'їзд в Україну на три роки; визнати протиправною та скасувати постанову від 09.09.2015 р. про заборону на в'їзд в Україну на три роки; визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 р.; зобов'язати скасувати в паспортному документі відмітку про заборону в'їзду в Україну терміном на три роки шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано"; зобов'язати відповідача письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації позивача про анулювання заборони в'їзду в Україну.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що 09 вересня 2015 року, виїжджаючи з тимчасово окупованої території, через пункт пропуску "Чаплинка", в районі 13 години, позивач не зміг в'їхати в Україну. Прикордонники, які несли службу в цей час на даному прикордонному пункті пропуску відмовили йому у в'їзді в Україну і без будь-яких пояснень проставили в його паспорті відмітку про заборону на в'їзд до України на три роки, рішення про заборону на в'їзд або виїзд йому не вручалось, відповідна постанова не виносилась.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 січня 2016 року адміністративний позов задоволено частково, суд визнав протиправними дії Херсонського прикордонного загону по винесенню рішення про відмову ОСОБА_3 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї та винесенню постанови про заборону ОСОБА_3 на в'їзд в Україну на три роки. Також, суд визнав протиправною та скасував постанову від 09.09.2015 р. про заборону на в'їзд в Україну ОСОБА_3 на три роки, та визнав протиправним та скасував рішення про відмову ОСОБА_3 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 р. Судом зобов'язано відповідача скасувати в паспорті громадянина РФ ОСОБА_3 відмітку "Заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки" шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано", а також, суд зобов'язав відповідача письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації ОСОБА_3 про анулювання заборони в'їзду в Україну. У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду, представником Херсонського прикордонного загону подана апеляційна скарга, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог ОСОБА_3 у повному обсязі.
Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 09 вересня 2015 року, на контрольному пункті в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення "Чаплинка" (далі - КПВВ "Чаплинка"), старшим наряду прикордонної служби 1-го відділення ПС відділу ПС "Червоний Чабан" Херсонського прикордонного загону Колінко О.В. винесено рішення про відмову ОСОБА_3 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї. Старшим зміни ПС 2-го ВІПС ВПС "Червоний чабан" ХПЗ Прохніцьким Д.І. була винесена постанова про заборону ОСОБА_3 на в'їзд в Україну на три роки, яка затверджена начальником Херсонського прикордонного загону Федорчуком А.В.
У постанові зазначено, що "особа потрапила на ТОТУ АР Крим через тимчасово закритий пункт пропуску "Крим". При цьому працівники прикордонної служби зазначили у постанові, як правові підстави для заборони в'їзду до України ст. "13/14" Закону України від 22.09.2011 р. № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Вирішуючи справу та частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що єдиним належним доказом порушення правил перетинання державного кордону у контрольних пунктах в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію України є протокол про адміністративне правопорушення. Оскільки, в даному випадку на громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 адміністративний протокол не складався та постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності не виносилася, суд дійшов до висновку про протиправність дій відповідача у спірних правовідносинах.
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими з огляду на наступне.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" основними функціями Державної прикордонної служби України є: охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму; здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.
Правовий режим тимчасово окупованої території визначений Законом України №1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".
Частиною 2 статті 10 зазначеного Закону визначено наступний порядок в'їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї: в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.
Порядок в'їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", регулює Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 № 367.
Пунктом 4 зазначеного Порядку встановлено, що контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в'їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1.
Згідно Додатку 1 до Порядку, встановлений наступний перелік контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар"; контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", "Вадим", "Новоолексіївка".
09 вересня 2015 року при перевірці паспортного документа та службових відміток громадянина РФ ОСОБА_3, який в'їжджав з тимчасово окупованої території через пункт пропуску "Чаплинка" посадовими особами прикордонної служби було встановлено, що 02 липня 2015 року ОСОБА_3 покинув материкову частину України через КПВВ "Каланчак" та потрапив до ТОТУ АР Крим, про що свідчить службова відмітка "КПП Россия Армянск" на сторінці 46 паспортного документа. Після чого, громадянин РФ ОСОБА_3 покинув територію ТОТУ АР Крим та 27.07.2015 року з аеропорту "Краснодар" РФ здійснив виліт за межі РФ. (службова відмітка ПС ФСБ РФ на сторінці 46). Потім, з його слів, повернувся 10 серпня 2015 року з РФ до ТОТУ АР Крим через паромну переправу "Крим".
Таким чином, було встановлено, що громадянин РФ ОСОБА_3 здійснив виїзд з території України не через контрольний пункт в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї, що відповідно до абзац 8 частини 1 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" є підставою для прийняття заборони в'їзду в Україну.
Підстави та порядок винесення заборони в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства регулюється Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за № 1564/20302 (далі - Інструкція).
Відповідно до абзацу "е" пункту 2.1 Інструкції, рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в'їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземець намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" на строк 3 роки (п. 2.3 Інструкції).
Згідно пункту 3.1 Інструкції у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка - так, старшим прикордоннях нарядів (лейтенантом Колінко О.В.) була складена довідка, копія якої міститься в матеріалах справи.
Вимоги до заповнення довідки встановлені пунктом 3.2 Інструкції.
До довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї ("Громадянство", "Прізвище, ім'я особи", "Стать", "Дата народження" (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон (далі - бази даних).
Отже, складання протоколу та винесення постанови про адміністративне правопорушення, згідно даного пункту Інструкції не є обов'язковою умовою.
На підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в'їзду в Україну.
Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни (п. 3.3 Інструкції).
Згідно пункту 3.4 Інструкції підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення.
Отримавши матеріали, начальник зміни реєструє їх у журналі обліку матеріалів щодо заборони в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (додаток 2) та невідкладно доповідає про їх надходження уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення. При цьому в журналі в обов'язковому порядку зазначаються час отримання матеріалів начальником зміни та час доповіді про їх надходження уповноваженій посадовій особі, що засвідчується підписом начальника зміни (п. 3.5 Інструкції).
Уповноважена посадова особа зобов'язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та:
а) за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни;
б) за відсутності достатніх підстав утриматися від прийняття рішення, наклавши на постанові відповідну резолюцію. Незатверджені примірники постанови передаються начальнику зміни.
Про прийняте рішення начальник зміни невідкладно із застосуванням засобів телефонного зв'язку інформує старшого зміни (п. 3.6 Інструкції).
Строк заборони в'їзду в Україну особі обчислюється з дати затвердження постанови (п. 3.7 Інструкції).
Перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в'їзду в Україну іноземцю (п. 3.8 Інструкції).
Отже, посилання позивача про обов'язок надання йому під розпис прийнятого рішення про заборону на в'їзд або виїзд з мотивованими причинами відмови є безпідставними.
Пунктом 3.9 Інструкції встановлено, що після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни:
оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець;
проставляє у паспортному документі іноземця відмітку "Заборонено в'їзд в Україну терміном на..." (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4);
записує рішення про заборону в'їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в'їзд в Україну (додаток 5).
Позивач не заперечує, що здійснив виїзд з території України 02 липня 2015 року не через контрольний пункт в'їзду, тому йому 09 вересня 2015 року було оголошено прийняте відносно нього рішення про заборону та проставлено відповідну відмітку.
Отже, рішення про заборону в'їзду позивачу в Україну було прийнято у межах компетенції, на підставі наданих повноважень та з дотриманням порядку прийняття вищеназваних рішень органом охорони державного кордону.
Відповідно до ч. 1-2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно приписів частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 частини 3 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень доведено, що також підтверджено матеріалами справи, що посадові особи Херсонського прикордонного загону у спірних правовідносинах діяли в межах повноважень та на підставі чинних положень законодавства України, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.
Тому, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованність заявлених позовних вимог, суд першої інстанції помилково, без врахування усіх обставин у справі, частково задовольнив адміністративний позов ОСОБА_3
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що єдиним належним доказом порушення правил перетинання державного кордону у контрольних пунктах в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію України є протокол про адміністративне правопорушення та звертає увагу на те, що громадянин РФ ОСОБА_3 здійснив виїзд 02 липня 2015 року з території України не через контрольний пункт в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї. При таких обставинах, при вирішенні справи суд першої інстанції повинен був керуватися спеціальними законами, а саме Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за № 1564/20302.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, судова колегія,
Апеляційну скаргу Херсонського прикордонного загону - задовольнити.
Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 20 січня 2016 року - скасувати, та прийняти по справі нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову ОСОБА_3 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в'їзду на Україну - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3, прож. АДРЕСА_1, на користь Херсонського прикордонного загону, 75000, Україна, м. Херсон, вул. Перекопська 175 судовий збір у розмірі 535 (п'ятсот тридцять п'ять) гривень 92 коп.
Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.
Повний текст судового рішення виготовлений 07 квітня 2016 року.
Головуючий: М.М. Милосердний
Судді: А.І.Бітов
І.Г.Ступакова