08 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 522/4665/16-а
Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Погрібний С.О.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого: судді Домусчі С.Д.
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18 березня 2016 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1 про примусове видворення з України, -
18 березня 2016 року Приморський РВ у місті Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, в якому просив суд ухвалити постанову про примусове видворення з України громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Соціалістичної Республіки В'єтнам, провінція Нінь Бінь, так як є обґрунтовані підстави вважати, що він буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення в країну походження.
Протокольною ухвалою від 18.03.2016 року (а.с. 19) позивача - Приморський РВ у місті Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, замінено на належного позивача - Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Постановою від 18 березня 2016 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Приморський районний суд м. Одеси задовольнив адміністративний позов повному обсязі.
Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не повно з'ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема апелянт посилається на помилковість встановленої судом першої інстанції дати народження 05 березня 1993 року,оскільки правильною датою народження є 05 лютого 1993 року.
В апеляційній скарзі зазначено про порушення судом першої інстанції вимог щодо з'ясування потреби відповідача у захиснику та перекладачі, оскільки відповідач не володіє українською мовою, 17.03.2016 р. був затриманий та 18.03.2016 р. примусово доставлений до суду, а після проголошення постанови примусово відправлений до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Зазначене на думку апелянта є порушенням вимог п. 2, п. 8 Постанови КМУ № 1363 від 28.12.2011 р. «Про затвердження Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою», частині 1, 2 пункту 1.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС України, АДПС України, СБУ від 23.04.2012 р. № 353/271/150, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 р. за № 806/21119.
Апелянт посилається також і на те, що при розгляді справи суд першої інстанції не надав оцінку ризику примусового видворення іноземця, оскільки не з'ясував чи звертався відповідач до компетентних органів із заявами про надання статусу біженця або додаткового захисту в Україні, не з'ясував чи притягувався відповідач до адміністративної відповідальності , не надав можливості дати пояснення та скористатись своїм правом на захист, не був встановлений стан здоров'я відповідача. За таких обставин апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 31 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».
Також апелянт вважає, що при ухваленні оскарженої постанови суд першої інстанції не врахував положення ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійснення своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Також апелянт посилається і на порушення судом першої інстанції правил підсудності розгляду справ, оскільки на думку апелянта зазначена справа мала розглядатись окружним адміністративним судом. При цьому апелянт посилається на те, що у справах про примусове видворення належним позивачем, відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», є центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) органи Служби Безпеки України.
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області письмових заперечень на апеляційну скаргу не надало.
Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 прибув в Україну 22 квітня 2015 року за візою типу «С» з дозволеним строком перебування в межах 90-ти діб.
Документом, що посвідчує особу відповідача, є паспорт громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 для виїзду за кордон, серії НОМЕР_1, виданий 06 березня 2015 року з терміном дії до 06 березня 2025 року (а.с. 7).
Починаючи з 20 липня 2015 року до 17 березня 2016 року, без належно оформленого дозволу на працевлаштування, громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 на території України перебуває незаконно.
17 березня 2016 року співробітниками Приморського РВ у м. Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме за порушення правил перебування в Україні, тобто проживання без дозвільних документів на право проживання в Україні та транзитного проїзду через територію України, працевлаштування без відповідного дозволу, у відношенні відповідача складений протокол про адміністративне правопорушення (а.с. 4).
Постановою ПН МОД 062797 від 17.03.2016 року про адміністративне правопорушення на громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1020,0 гривень (а.с. 5), який сплачений відповідачем у добровільному порядку (а.с. 6).
Суд першої інстанції, з посиланням на приписи ч. 1, ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановив, що відповідач, з дозвільною візою з терміном, до 20 липня 2015 року, за межі України не виїхав.
З посиланням на приписи п. 14 ст. 1, ч. 3 ст. 3, ч. 4, ч. 15 ст. 4, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 16, ч. 1 ст. 21, ст. 23, ч. 2 ст. 25,ч. 1 ст. 26, ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд першої інстанції дійшов висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передує обов'язкова умова, а саме наявність обґрунтованої підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання рішення центрального органу влади про примусове їх видворення за межі України.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідач не має в Україні постійного місця проживання, відомості про яке належало зареєструвати у відповідному органі Державної міграційної служби України, не має права на перебування, проживання та працевлаштування в Україні, що зумовлює обов'язок суду здійснити видворення цієї особи за межі України.
Таким чином, оскільки відповідач нелегально перебував на території України без законних на те підстав тривалий час, переховувався від центральних органів влади, що забезпечують реалізацію державної політики у сфері міграції, працевлаштування відповідача на території України без дозвільних на те документів, суд першої інстанції дійшов висновку, що громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 тим самим ухиляється від добровільного залишення території України, що зобов'язує суд визнати за можливе поданий позов задовольнити у повному обсязі, видворивши громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 за межі Державного кордону України.
Перевіряючи питання підсудності, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 18 КАС України, місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи щодо примусового повернення в країну походження або третю країну та примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі території України. Одночасно суд першої інстанції послався і на інформаційний лист Вищого адміністративного суду України від 13.06.2013 року № 844/12/13-13 в якому зазначено, що позивачем у справах про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі території України може бути Державна міграційна служба України безпосередньо або її територіальні органи чи підрозділи. Позовна заява про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі території України територіальним органом чи підрозділом Державної міграційної служби України відповідно до частини першої статті 183-5 КАС України подається до адміністративного суду за місцезнаходженням цього органу або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Таким чином, враховуючи, що територіально позивач знаходиться у Приморському районі м. Одеси, суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання правил територіальної підсудності.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення адвоката апелянта, представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга може бути задоволена.
Апеляційний суд встановив, що громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув до України 22.04.2015 року з території Соціалістичної Республіки В'єтнам за одноразовою візою типу С № Y02517645, терміном дії з 18.04.2015 року по 18.09.2015 року (а.с. 7).
Відповідно до адміністративного позову (а.с. 2), 17.03.2016 року працівниками СБУ в Одеській області було затримано вказаного громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1 та доставлено до Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській області.
Також 17.03.2015 року працівниками Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській області отриманні пояснення громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1 (а.с. 8, 9). В ході відібрання пояснень працівниками позивача встановлено, що термін дії візи відповідача (дійсна на протязі 90 діб) закінчився 20.07.2015 року, з цього часу він на території України перебуває незаконно, законного джерел існування та близьких родичів, які були б громадянами України, не має.
Постановою від 17.03.2016 року Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській області за порушення відповідачем правил перебування в Україні, відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП, притягнуто до адміністративної відповідності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн. (а.с. 5).
Апеляційний суд встановив, що зазначені обставини є підставою для звернення позивача до суду з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1 про його примусове видворення з України.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність у відповідача близьких родичів на території України, власного житла, постійного джерела існування, дозволу на працевлаштування в Україні, є підставою для видворення відповідача, оскільки ці обставини є достатніми та обґрунтованими підставами вважати, що останній ухилиться від самостійного та добровільного залишення території України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Також за приписами ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обов'язкові обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Оскільки обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, апеляційний суд вважає, що адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення та ухиленні цієї особи від виконання рішення про примусове поверненні або наявність підстав вважати, що така особа ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.
Аналогічна позиція висловлена у Пленумі Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».
Позивач ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надав рішення про примусове повернення громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1, яке прийнято у відповідності до приписів Інструкції про примусове поверненні і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у позивача відсутні підстави для звернення до суду з позовом про видворення за межі України в примусовому порядку громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1.
Апеляційний суд зазначає, що обставини, на які послався позивач, за відсутності рішення про примусове повернення відповідача, не можуть бути підставами для задоволення вимог про примусове видворення відповідача за межі України.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції правил підсудності, оскільки відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 18 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні, окрім іншого, адміністративні справи щодо примусового повернення іноземців чи осіб без громадянства в країну походження або третю країну; щодо примусового видворення іноземців чи осіб без громадянства з України.
Також безпідставним є посилання апелянта на те, що позивачем по справі має бути саме центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції з посиланням на положення ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою КМУ № 360 від 20.08.2014 р., Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів (п. 1).
Відповідно до п. 7 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи. На утворені територіальні органи та територіальні підрозділи ДМС може покладатися виконання окремих завдань за міжрегіональним принципом.
Пунктом 9 Положення про Державну міграційну службу України, за ДМС закріплено право на видання наказів організаційно-розпорядного характеру та контроль за їх виконанням, у межах повноважень, передбачених законом, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів МВС.
Інструкція про примусове поверненні і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119. При цьому пунктом 1.8 зазначеної інструкції територіальним органам, територіальним підрозділам ДМС, яким є позивач по справі, надано право на звернення до суду з позовами про примусове видворення іноземців.
При цьому апеляційний суд зазначає, що Інструкція про примусове поверненні і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у встановленому порядку зареєстрована в Міністерстві юстиції України, а її положення, в частині надання територіальним органам, територіальним підрозділам ДМС права на звернення до суду з позовами про примусове видворення іноземців, у судовому порядку не визнані такими, що не відповідають правовому акту вищої юридичної сили.
Зазначення судом першої інстанції неправильної дати народження відповідача, на думку апеляційного суду є опискою, а не помилковим встановленням фактичних обставин справи.
Апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги, як такі, що не стосуються суті спору, про порушення права відповідача на правову допомогу при затриманні та при розгляді справи судом першої інстанції, та про порушення ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині затримання відповідача та направлення його до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Враховуючи викладене, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції при розгляді справи порушив норми матеріального права, не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, відповідно до п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, апеляційна скарга має бути задоволена, оскаржена постанова скасована, та ухвалена нова постанова про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст. 19, 26, 33, 55, 59 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 96-71, ч. 7 та ч. 8 ст. 183-5, ст. 195, ст. 196, п. 3 ч. 1 ст. 197, п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 202, ст. ст. 207, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18 березня 2016 року скасувати ухвалити нову постанову.
Відмовити у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам - ОСОБА_1 про примусове видворення з України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.
Повний текст судового рішення складений 08.04.2016 р.
Головуючий: суддя С.Д.Домусчі
суддя М.П.Коваль
суддя О.О.Кравець