Справа № 460/4082/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/125/16 Доповідач: ОСОБА_2
22 березня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140300001063 від 05 серпня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, за участі
прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_9 ,
представника потерпілогоОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2015 року,
встановила:
вироком Яворівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2015 року обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою в АДРЕСА_1 , без судимості,
визнано винним за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі і за ч. 1 ст. 357 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 (три) роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено питання з речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 до набрання вироку законної сили залишено попередній ? тримання під вартою.
Оскаржуваним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 , 31 липня 2015 року, в обідній період, шляхом вільного доступу зайшов у помешкання потерпілого ОСОБА_14 , яке знаходиться в АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне заволодіння і розпорядження грошовими коштами, з метою власного збагачення, викрав із гаманця ОСОБА_14 його банківську платіжну картку «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 , яка є платіжним засобом доступу до банківського рахунку і є офіційним документом.
У цей же день, обвинувачений ОСОБА_13 , залишивши житло ОСОБА_14 , в період часу з 16.00 год. до 16.30 год., знаючи реквізити ідентифікації платіжної системи (пін-код) з платіжної картки «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 , у банкоматі ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться у приміщенні магазину «Кулінарія», що у м. Новояворівську по вулиці С. Бандери, 22, двічі зняв готівкові кошти у сумі по - 1 000 грн.
Крім цього, 01 серпня 2015 року ОСОБА_13 , близько 19.50 год., знаючи реквізити ідентифікації платіжної системи (пін-код) з платіжної картки «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 , повторно у банкоматі ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться у приміщенні магазину «Кулінарія», що у м. Новояворівську по вулиці С. Бандери, 22, двічі зняв готівкові кошти у сумі по - 1 000 грн. та один раз ? 300 грн., спричинивши своїми злочинними діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на суму 4 300 грн.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_13 , 28 жовтня 2015 року, близько 14 год. 30 хв., шляхом вільного доступу зайшов у приміщення житлового будинку за адресою, АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_16 та маючи умисел на таємне заволодіння і розпорядження грошовими коштами, з метою власного збагачення, повторно, таємно з корисливих мотивів із сумки ОСОБА_17 викрав гаманець вартістю 350 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 300 грн., 50 польських злотих (що в перерахунку згідно курсу НБУ станом на 28 жовтня 2015 року становить ? 294,61 грн.), металеву монету номіналом ? 1 євро (що в перерахунку згідно курсу НБУ станом на 28 жовтня 2015 року становить ? 25,28 грн.), блокнот вартістю ? 35 грн., у якому знаходились грошові кошти в сумі ? 50 євро (що в перерахунку згідно курсу НБУ станом на 28 жовтня 2015 року становить - 1 264,45 грн.), цифрову фотокамеру марки «Олімпус» вартістю - 2 000 грн., зв'язку ключів від будинку вартістю ? 240 грн., дитячу іграшку у вигляді слоника вартістю ? 20 грн., всього на загальну суму - 4 529,34 грн., після чого вийшов із вказаного помешкання. Потерпіла ОСОБА_18 намагалася його затримати, однак злякавшись ножа, яким став розмахувати ОСОБА_13 , відпустила його, давши йому можливість втекти.
Не погоджуючись із вироком Яворівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2015 року прокурор Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_19 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_20 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
Апелянт вважає що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_6 у зв'язку з м'якістю та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_21 про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_22 про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення оскаржуваного вироку без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_13 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, при обставинах викладених в обвинувальному акті, а тому суд першої інстанції в порядку ст. 349 КК України не досліджував докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження, оскільки вони ніким не оспорювалися.
Суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених в обвинувальному акті, доведена повністю та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України і учасники даного кримінального провадження погодились з такою кваліфікацією злочинних дій обвинуваченого.
Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочиныв, особу обвинуваченого ОСОБА_6 - його молодий вік, те що він вперше притягається до кримінальної відповідальності і має на утриманні троє неповнолітніх дітей та обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття і активне сприяння органам досудового розслідування та суду у розкритті даних злочинів.
При цьому, обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд першої інстанції згідно ст. 66 КК України визнав щире каяття та активне сприяння органу досудового розслідування і суду у розкритті даних злочинів.
Згідно зі ст. 66 КК України активне сприяння розкриттю злочину може бути визнане обставиною, що пом'якшує покарання винного. Активне сприяння розкриттю злочину означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб. Воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Дані про активне сприяння обвинуваченим ОСОБА_23 у розкритті інкримінованих йому злочинів, на думку колегії суддів, відсутні, а суд першої інстанції безпідставно застосував цю пом'якшуючу покарання обставину.
Дані про сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_6 та наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей в матеріалах кримінального провадження відсутні і судом першої інстанції не перевірялись. Тобто суд першої інстанції не в повній мірі дослідив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 має спільну з ОСОБА_24 дитину дочку - ОСОБА_25 ІНФОРМАЦІЯ_2 та спільно з ОСОБА_26 дочку ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Обвинуваченим ОСОБА_23 та його захисником не представлено будь-яких доказів про проживання в цивільному шлюбі з ОСОБА_28 . В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що з 2008 року по 2009 рік працював на будівництві в м. Києві та м. Білій Церкві, в 2011-2013 роках не працював.
Таким чином суд першої інстанції безпідставно покликався на те, що в обвинуваченого ОСОБА_6 на утриманні знаходиться троє неповнолітніх дітей, оскільки як убачається з копій свідоцтв про народження він є батьком лише двох дітей. Крім того, він не працює, немає постійного чи тимчасового доходу і таким чином не може утримувати своїх неповнолітніх дітей.
Однак зазначені обставини суд першої інстанції не перевірив, тому його рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване. Як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого ОСОБА_6 в засіданні апеляційного суду, під час досудового та судового слідства обвинувачений ОСОБА_13 заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_15 повністю не відшкодував.
На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про доцільність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскаржуваного ним вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення від його відбування та постановлення нового вироку про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України і призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей, за якими йому інкриміновано вчинені ним злочини.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 колегія суддів враховує особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який тривалий час не працює, те, що він є батьком двох неповнолітніх дітей, тяжкість вчинених ним злочинів, його щире каяття і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно призначити покарання у виді мінімального позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» відповідно до якого ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме зарахуванням судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно рахувати з часу його затримання, тобто з 28 жовтня 2015 року, оскільки він затриманий 28 жовтня 2016 року згідно протоколу затримання і ухвалою слідчого судді Яворівського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2015 року стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який не мінявся судом впродовж судового розгляду справи.
Оскільки на час вступу вироку в законну силу обвинувачений ОСОБА_13 знаходився під вартою 4 місяці і 24 дні, то із врахуванням вищенаведених змін до ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно зарахувати час його перебування під вартою у відбуття призначеного судом покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахувати у відбуття покарання з часу його затримання і до вступу вироку в законну силу 09 місяців і 18 днів.
Керуючись ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 04 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання і звільнення від його відбування скасувати.
ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_20 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_20 рахувати з часу його затримання, тобто з 28 жовтня 2015 року.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 час його перебування під вартою у відбування призначеного судом покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахувати у відбування покарання з часу затримання і до вступу вироку в законну силу 09 місяців 18 днів.
В решті цей вирок залишити без змін.
Вирок вступає в законну силу після його проголошення і його можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня його проголошення.
Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_29 .
Вирок вступив в законну силу «22» березня 2016 року.
Копію виготовлено «_____» ___________ 2016 року
Помічник судді ОСОБА_30