Справа № 2-а/501/35/15
18 березня 2016 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом малого приватного підприємства «Гавань» до Департаменту державної архітектурно-будівельного інспекції в Одеській області про визнання протиправними дії, скасування протоколу № 3 від 22.01.2007 року,
З позовом до суду звернулось мале приватне підприємство «Гавань» до Департаменту державної архітектурно-будівельного інспекції в Одеській області про визнання протиправними дії по проведенню перевірок ММП «Гавань» і складанню приписів від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року, скасування протоколу № 3 від 22.01.2007 року.
В уточненнях до адміністративного позову (а.с. 13-134 т. 2), в обґрунтування позовних вимог зазначено, що перевірка проводилась за відсутності наказу Начальника інспекції ДАБК м. Іллічівська та направлення на перевірку, що є обов'язковою умовою законності проведення цих перевірок, а тому винесені приписи від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року є незаконними.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, хоча ДДАБІ в Одеській області неодноразово був належним чином повідомленні про час та місце слухання справи (а.с.123 т. 2) , а тому на підставі положень ст. 128 КАС України справа слухалась за відсутності представника відповідача за наявними в матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 07 травня 2015 року справу за позовом Малого приватного підприємства «Гавань» до Департаменту архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Прокурора м. Іллічівська Петрюченко В.В. про визнання протиправними дії Інспекції ДАБК м. Іллічівська по проведенню перевірок МПП «Гавань» і складанню приписів від 18 жовтня 2006 року та 22 січня 2007 року, скасування протоколу від 22 січня 2007 року № 3, визнання протиправними дії прокурора м. Іллічівська Петрюченка В.В., які вчинені ним під час внесення протесту від 19 березня 2007 року № 590 на рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 23 лютого 1995 року № 92 «Про оформлення права тимчасового користування земельною ділянкою МПП «Гавань», передано на розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Ухвалою суду від 18.06.2015р. вказану справу прийнято до провадження.
Ухвалою суду від 02.07.2015р., залишеною в силі ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2015 року, провадження по справі в частині позовних вимог про визнання дії прокурора м. Іллічівська Петрюченка В.В. протиправними, які вчинені ним під час внесення протесту від 19 березня 2007 року № 590 на рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 23 лютого 1995 року № 92 «Про оформлення права тимчасового користування земельною ділянкою МПП «Гавань», - закрито.
Ухвалою суду від 16.10.2015 року провадження по справі в іншій частині про визнання протиправними дії по проведенню перевірок ММП «Гавань» і складанню приписів від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року, скасування протоколу № 3 від 22.01.2007 року, також закрито.
20 січня 2016 року ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду, скасовано ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 16.10.2015 року та справу направлено на продовження розгляду.
Ухвалою суду від 05.02.2016 року вказану справу прийнято до провадження суддею Одеського окружного адміністративного суду Бутенко А.В.
З позову вбачається, що позивач звернувся до суду з позовними вимогами до Департаменту ДАБК в Одеській області 20.04.2015 року, про що зазначено в ухвалі Іллічівського міського суду Одеської області від 20.04.2015 року, але для розгляду до Одеського окружного адміністративного суду направлено уточнений адміністративний позов та представник позивача у судовому засіданні зазначила, що такі вимоги заявлялись раніше після отримання приписів та протоколу. Враховуючи тривалий розгляд справи та неможливість встановити дату первинного звернення до суду з такими вимогами, питання про дотримання позивачем строку звернення до суду не вирішувалось.
Щодо фактичних обставин справи судом встановлено наступне.
Відповідач на підставі ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 3 Положення «Про державну архітектурно-будівельну інспекцію», Постанови КМ України від 18.10.2006 року №1434, в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, як правонаступник Інспекції ДАБК м. Іллічівська, здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у сфері архітектури та будівництва, а тому позовні вимоги щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу , на підставі положень ст. 55 Конституції України, п. 1 ч. 2 ст. 17, 104 КАС України підвідомчі адміністративним судам та повинні розглядатись у порядку адміністративного судочинства.
В матеріалах справи міститься припис від 18.10.2006 року, який складений інспектором ДАБК м. Іллічівська Макогонюк Е.П., відповідно до якого перевіркою встановлено, що будівництво об'єкту МПП «Гавань» ведеться самовільно, строк дії дозволу на будівництво №07 від 06.05.1999 року, виданого інспекцією ДАБК м. Іллічівська, закінчився в 2001 році, тому позивачу запропоновано негайно зупинити ведення усіх видів будівельних робіт, надати до ДАБК м. Іллічевська документацію по виконаним роботам в термін до 23.10.2006 р. (а.с. 21 т. 1).
Наступний припис від 22.01.2007 року, складений інспектором ДАБК м. Іллічівська Липач О.О., відповідно до якого, перевіркою встановлено, що будівництво об'єкту ведеться самовільно, а саме: 1) перекриття 2-го поверху залізобетонними плитами; 2) ведеться штукатурка фасаду будівлі та запропоновано: з 23.01.2007 року негайно припинити всі види будівельних робіт до отримання дозволу на виконання будівельних робіт за адресою: вул. Г.Сталінграду кут Леніна в м. Іллічівську. В приписі зазначені особливі умови, а саме надати кошторисну документацію до інспекції ДАБК м. Іллічівська до 26.01.2007 року. Припис відправлено поштою та зроблено відмітку про повідомлення № 205249 від 23.01.2007 р. (а.с. 28 т. 1)
Разом із приписом, 22.01.2007 року інспектором ДАБК м. Іллічівська Липач О.О. складено Протокол про порушення в сфері містобудування № 3. (а.с. 22 т. 1).
Не погоджуючись з винесеними приписами, та протоколом позивач оскаржує дії відповідача та протокол у судовому порядку.
Оцінюючи оскаржені дії та рішення суб'єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про їх неправомірність в частині винесення приписів та часткову обґрунтованість позовних вимог малого приватного підприємства «Гавань» з наступних підстав.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судом встановлено, що в межах повноважень виконавчого комітету Іллічівської міської ради народних депутатів, було прийняте рішення від 23.02.1995 р. № 92 «Про оформлення права тимчасового користування земельною ділянкою МПП «Гавань» та надано дозвіл на оформлення права тимчасового використання земельної ділянки строком на 20 років, площею 0,035 га, розташованої за адресою: м. Іллічівськ. вул. Героїв Сталінграду кут вул. Леніна малому приватному підприємству «Гавань» для будівництва пивбару (а.с. 17 т. 1).
Рішенням Іллічівської міської ради народних депутатів від 19.10.1995 року № 72-ХХП «Про затвердження рішень виконавчого комітету Іллічівської міської ради народних депутатів про відведення земельних ділянок у використання та передачі земельних ділянок у власність» затверджене рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради народних депутатів» № 92 від 23 лютого 1995 року «Про оформлення права тимчасового використання земельною ділянкою МПП «Гавань».
На підставі вказаного рішення між Іллічівською міською радою народних депутатів та МПП «Гавань» укладено договір, згідно якого рада надає, МПП «Гавань» приймає у тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 0,035 га згідно плану землекористування. Земельна ділянка надається для довгострокового користування строком на двадцять років для розміщення торгівельного павільйону (а.с. 14-15 т. 1).
08.10.2007 року за № ОД-29-207 у книзі записів договорів на право тимчасового користування землею, зареєстровано договір на право тимчасового користування земельною ділянкою, укладений між Іллічівською міською радою народних депутатів та МПП «Гавань» на підставі рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради народних депутатів № 92 від 23 лютого 1995 року «Про оформлення права тимчасового використання земельною ділянкою МПП «Гавань».
Інспекцією ДАБК м. Іллічівська Одеської області надано дозвіл на виконання будівельних робіт № 07 від 06 травня 1998 року директору МПП «Гавань» Гаврик Н.П. на будівництво пивного бару в м. Іллічівську Одеської, області, вул. Героїв Сталінграду. кут зуд. Леніна строкам дії до 31 грудня 2001 року (а.с. 26 т. 1).
Відповідно до ч.1 статті 29 Закону № 1699-III, дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд.
Щодо визнання протиправними дії Відповідача по проведенню перевірок МПП «Гавань», то суд вважає, що в цій частині Позивачу слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури, додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідач на підставі ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 3 Положення «Про державну архітектурно-будівельну інспекцію» (в редакції Постанови КМ України від 18.10.2006 року №1434, на момент вчинення дій), здійснював повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у сфері архітектури та будівництва.
Відповідно до п. 4 Положення «Про державну архітектурно-будівельну інспекцію, Інспекція проводить перевірку відповідності виконання будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним рішенням.
Згідно з п. 3 Положення «Про державний архітектурно-будівельний контроль», (Постанова КМУ від 25 березня 1993 р. N 225 діяла на момент виникнення спірних правовідносин із змінами, внесеними Постановою КМ України від 18.10.2006 року №1434), Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю виконано функції щодо здійснення вибіркової перевірки, а саме відповідності розміщення об'єктів, виконання будівельних робіт, виробництва будівельних матеріалів, виробів і конструкцій законодавству, державним стандартам, нормам і правилам, архітектурним вимогам, технічним умовам, затвердженим проектним рішенням, а також місцевим правилам забудови населених пунктів.
Таким чином, суд вважає, що Відповідач мав повноваження на проведення перевірки, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Як встановлено судом, за результатами перевірки Відповідачем було складено два приписи, від 18.10.2016 року та від 22.01.2007 року.
У приписі від 18.10.2016 року зазначено, що об'єкт будівництва ведеться самовільно, строк дії дозволу на будівництво № 7 від 06.05.1999 року, виданий інспекцією ДАБК м. Іллічівська закінчився у 2001 році. Припис містить відмітку про направлення поштою через неможливість його вручити уповноваженій особі МПП «Гавань», оскільки на будівництві нікого не має та зазначено, що будівництво ведеться не в робочий час та у вихідні дні (а.с. 21 т. 1).
У постанові від 13 червня 2013 року (справа № К/800/9647/13) Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що Порядок не містить норми про заборону проведення перевірки при невстановленні або відсутності суб'єкта містобудування чи його представників та допускає здійснення перевірки у разі виявлення факту самочинного будівництва із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ.
Однак, суд зазначає, що припис від 18.10.2016 року, не містить посилання на будь-який акт із датою проведення перевірки та встановленими фактичними обставинами, на залучення до перевірки за відсутності суб'єкта інших осіб для підтвердження таких обставин. В приписі вказано про відсутність на об'єкті будь-яких осіб під час проведення перевірки, що спростовує проведення робіт на момент перевірки, а відтак, до припису внесені відомості, які ґрунтуються на припущеннях про роботи, яких інспектор особисто не бачив.
Щодо припису від 22.01.2007 року, інспектором встановлено, що за вказаною адресою ведеться самовільне будівництво будівлі пивного бару, а саме: перекриття 2-го поверху залізобетонними плитами; ведеться штукатурка фасаду будівлі, запропоновано з 23.01.2007 року негайно припинити всі види будівельних робіт до отримання відповідного дозволу, надати кошторисну документацію до інспекції ДАБК м. Іллічівська до 26.01.2007 року. Даний припис директору МПП «Гавань» було направлено поштою 23.01.2007 року, про що зроблено відповідну відмітку (а.с. 28 т. 1).
Зазначений припис також не містить дані про будь-який акт проведення перевірки. Акти перевірок від 18.10.2006 та 22.01.2007 року відповідачем суду не надані.
Крім того, як стверджує представник позивача, 22.01.2007 року на будівельному об'єкті експертами при проведенні будівельно - технічної експертизи виконувалися роботи із збору та відібрання матеріалів для експертизи: відбиралися зразки будматеріалів для визначення якості фундаменту, стін, перекриття будівлі. Проведення цих робіт відбувалося протягом дня 22.01.2007 року та здійснювалося у присутності представника МПП «Гавань».
23.01.2007 року експерти проводили лабораторні дослідження відібраних матеріалів, а 24.01.2007 року зробили і надали МПП «Гавань» експертний висновок №51-04-31-32.07 (а.с. 125-126 т. 1).
Зважаючи на результатиеспертизи, викладені в експертному висновку №51-04-31-32.07 від 24.01.2007 року, стан забудови відповідає будівельним нормам і правилам передбаченим діючим законодавством України та будівля може експлуатуватись без обмежень.
На думку суду, наявність та зміст даного експертного висновку, також вказують на невідповідність викладених в приписі від 18.10.2016 року та 22.01.2007 року обставин на будівельному об'єкті фактичним обставинам.
Крім того, на відсутність проведення 22.01.2007 року перевірки інспектора з виходом на об'єкт вказує ще й відсутність будь - яких фото чи відео фіксацій виявлених порушень, ведення незаконних робіт, письмових пояснень осіб, що виконували роботи.
До того ж, приписом від 22.01.2007 року на МПП «Гавань» покладається обов'язок надати у строк до 26.01.2007 року кошторисну документацію до інспекції ДАБК.
Проте, не чекаючи витребуваних документів від МПП «Гавань», інспектором складено протокол № 3 від 22.01.2007 року, відповідно до якого, пропонується накласти штраф у розмірі 50% від вартості виконаних робіт (а.с. 19-20 т. 2).
Суд зазначає, що відповідно до ст. 3 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», за результатами розгляду протоколу відповідачем не було складено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, не притягнуто до адміністративної відповідальності МПП «Гавань», не встановлено наявність вини особи та взагалі не розглянуто справу, що вказує на відсутність фактів і обставин, наведених в приписах, які оскаржені.
Позивач в уточненнях до позовної заяви зазначив, що про час позапланового проведення перевірки, директор МПП «Гавань» Гаврик Н.П. завчасно не повідомлялась, тому через цю обставину, при проведенні перевірки представник підприємства не міг бути присутнім та, відповідно не мав можливості надати пояснення та отримати складені інспектором ДАБК документи для їх виконання чи оскарження.
Крім того, Наказ та направлення на перевірку інспекторів за адресою, Позивач теж не отримувала. Наявність цих документів є обов'язковою умовою законності проведення перевірок.
Судом неодноразово викликався Відповідач у судові засідання, однак жодного разу до суду не з'явився, ані заперечень, ані доказів щодо спростування позовних вимог МПП «Гавань» до суду не надав, вважаючи лише те, що не є правонаступником Інспекції АБК м. Іллічівська, що спростовано ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року.
Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що в частині визнання протиправними дій Відповідача по складанню приписів від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року позов належить задовольнити.
Щодо вимоги про скасування протоколу № 3 від 22.01.2007 року, суд зазначає, що відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень
П. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Вимога про скасування протоколу про правопорушення у сфері містобудування не підлягає задоволенню, оскільки такий протокол не є рішенням суб'єкта владних повноважень, який може бути оскаржений до адміністративного суду в розумінні приписів Кодексу адміністративного судочинства України. Зазначений протокол є службовим документом, який є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства і лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, який зобов'язує суб'єкта містобудування до вчинення будь-яких дій, а отже, не є юридичною формою рішення відповідача. До того ж відсутні результати розгляду зазначеного протокола відповідачем.
Таким чином, за наявності належних та достатніх підстав, відповідач мав повноваження на здійснення перевірки об'єкта будівництва, але вчинення дій зі складання приписів від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року, є неправомірним.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені.
Керуючись ст.ст. 94, 158-163 КАС України, суд, -
Адміністративний позов малого приватного підприємства «Гавань» до Департаменту державної архітектурно-будівельного інспекції в Одеській області - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Інспекціїї архітектурно-будівельного контролю міста Іллічівська по складанню приписів від 18.10.2006 року та 22.01.2007 року.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.
Суддя Бутенко А.В.