10 березня 2016 р. Справа № 876/544/16
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Старунського Д.М.,
суддів Багрія В.М., Рибачука А.І.,
за участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.,
представника відповідача Лемехи Р.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Національного банку України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Національного банку України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, стягнення премії,
ОСОБА_2 21.08.2015 року звернувся в суд з адміністративним позовом до Національного банку України, в якому просив поновити його на посаді головного аудитора Департаменту аудиту Національного банку України, стягнути з Національного банку України середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячного заробітку в сумі 60000,00 грн.(за три місяці) та премію, яка виплачувалась у зв'язку із святкуванням Трійці в розмірі 5710,00 грн.
В процесі розгляду справи позивач уточнив позовні вимоги та просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Національного банку України від 02 червня 2015 року № 3003-к"Про звільнення ОСОБА_2.", поновити його на посаді і стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а також стягнути премію, передбачену наказом Національного банку України від 29 травня 2015 року № 2971-к, у розмірі двох посадових окладів.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Національного банку України від 02 червня 2015 року № 3003-к "Про звільнення ОСОБА_2". Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного аудитора відділу аудиту територіальних управлінь північного регіону управління аудиту територіальних управлінь та навчальних закладів Національного банку України Департаменту аудиту з 02 червня 2015 року. Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 червня 2015 року по 16 грудня 2015 року включно в розмірі 77 922 грн.10 коп. (сімдесят сім тисяч дев'ятсот двадцять дві гривні десять копійок). Зобов'язано Національний банк України провести нарахування і виплату ОСОБА_2 премії, встановленої наказом Національного банку України від 29 травня 2015 року № 2971-к "Про преміювання працівників Національного банку України" і Додатком до наказу, в розмірі двох посадових окладів. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного аудитора відділу аудиту територіальних управлінь північного регіону управління аудиту територіальних управлінь та навчальних закладів Національного банку України Департаменту аудиту з 02 червня 2015 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць в розмірі 11 293 грн. (одинадцять тисяч двісті дев'яносто три гривні) звернути до негайного виконання.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Національний банк України оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Апелянт зазначає, що позивачу не пропонувалась інша робота, оскільки відповідно до наказів Національного банку України від 09 вересня 2014 року № 1634-к "Про скорочення вакантних посад у підрозділах Національного банку України " та від 24 жовтня 2014 року № 1854-к "Про внесення змін до наказу Національного банку України від 09 вересня 2014 року № 1634- к", передбачено скоротити відповідно до законодавства України всі вакантні посади, які є у штаті структурних підрозділів центрального апарату, структурних підрозділів та одиниць, територіальних управлінь і навчальних закладів Національного банку України станом на 10 вересня 2014 року, та ті посади, які будуть вакантними після зазначеного строку. Окрім цього, судом першої інстанції здійснено неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Позивач в судове засідання не прибув, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, учасника судового розгляду, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що позивач ОСОБА_2 з 21 березня 1997 року працював у Волинському обласному управлінні Національного банку України на посадах економіста відділу банківського нагляду, завідувача сектора аудиту, а наказом Національного банку України від 26 вересня 2003 року № 1245-к переведений до центрального апарату Національного банку України, де з 01 березня 2012 року працював на посаді головного аудитора відділу аудиту територіальних управлінь північного регіону управління аудиту територіальних управлінь та навчальних закладів Національного банку України Департаменту аудиту; робоче місце позивача знаходилось в територіальному управлінні Національного банку України у Волинській області (а.с. 209 - 211, 77 - 78).
При переведенні на роботу в центральний апарат банку позивачу наказом відповідача від 26 вересня 2003 року № 1245-к з 23 вересня 2003 року присвоєно сьомий ранг державного службовця (а.с. 211), пізніше наказами відповідача від 10 жовтня 2005 року № 1663-к - присвоєно шостий ранг (а.с. 211), від 01 жовтня 2007 року № 1313-к - п'ятий ранг державного службовця ( а.с. 210).
31 березня 2015 року відповідач попередив позивача про скорочення посади і наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (скорочення штату працівників) не раніше ніж через два місяці, що стверджується поясненнями осіб, які беруть участь у справі, письмовим попередженням (а.с. 213), актом відповідача про відмову позивача від підпису на письмовому попередженні від 31 березня 2015 року (а.с. 212). При цьому із вказаних доказів встановлено, що інша робота позивачу не пропонувалася.
Наказом відповідача від 02 червня 2015 року № 3003-к "Про звільнення ОСОБА_2" позивача звільнено з посади головного аудитора відділу аудиту територіальних управлінь північного регіону управління аудиту територіальних управлінь та навчальних закладів Національного банку України Департаменту аудиту у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) з 02 червня 2015 року.
Як підставу звільнення в наказі вказано: попередження про звільнення від 31 березня 2015 року, постанову Правління Національного банку України від 01 грудня 2014 року № 759 "Про внесення змін до структури центрального апарату Національного банку України", наказ Національного банку України від 15 грудня 2014 року № 2536-к "Про скорочення штату працівників окремих підрозділів Національного банку України" (а.с. 214).
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з протиправності наказу від 02 червня 2015 року №3003-к «Про звільнення ОСОБА_2», а відтак і необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважаючи, що він відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Як вказує Верховний Суд України в п. 19 Постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, протягом 2014-2015 років, а також те, що позивача було попереджено за 2 місяці про наступне вивільнення з роботи.
Проте, як встановлено вірно судом першої інстанції,відповідачем не надано доказів фактичного скорочення штату або чисельності працівників та не додержано інших норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів дійшла до висновку про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Колегією суддів встановлено, що позивачу не пропонувались інші вакантні посади, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, хоча такі, згідно із наданих позивачем роздруківок з офіційного інтернет - представництва Національного банку України (а.с. 66-74), у відповідача впродовж березня - червня 2015 року були наявні вакантні посади, які відповідали кваліфікації, освіті, досвіду роботи позивача; відповідачем оголошувалися конкурси на зайняття вакантних посад державних службовців.
У свою чергу, як на доказ відсутності можливості перевести позивача з його згоди на іншу роботу у банку, відповідач посилається на накази Національного банку України від 09 вересня 2014 року № 1634-к "Про скорочення вакантних посад у підрозділах Національного банку України " (а.с. 158 зворот) та від 24 жовтня 2014 року № 1854-к "Про внесення змін до наказу Національного банку України від 09 вересня 2014 року № 1634- к" (а.с. 158), якими передбачено скоротити відповідно до законодавства України всі вакантні посади, які є у штаті структурних підрозділів центрального апарату, структурних підрозділів та одиниць, територіальних управлінь і навчальних закладів Національного банку України станом на 10 вересня 2014 року, та ті посади, які будуть вакантними після зазначеного строку, а також на те, що відповідно до статті 15 Закону України "Про державну службу" прийняття на державну службу здійснюється на конкурсній основі.
З матеріалів справи видно, що постановою Правління Національного банку України від 01 грудня 2014 року № 759 "Про внесення змін до структури центрального апарату Національного банку України" гранична чисельність працівників Департаменту внутрішнього аудиту становить з 01 грудня 2014 року- 80, а з 01 червня 2015 року - 60 (а.с. 174 - 181).
В штатному розписі Департаменту аудиту станом на 31 березня 2015 року (попередження позивача про наступне вивільнення) передбачено 35 штатних одиниць, в тому числі в управлінні аудиту територіальних управлінь та навчальних закладів - 31, у відділі аудиту територіальних управлінь північного регіону - 5 штатних одиниць, а станом на 02 червня 2015 року (звільнення позивача з роботи) - 12 штатних одиниць. В штатному розписі Департаменту внутрішнього аудиту станом на 31 березня і на 02 червня 2015 року передбачено 80 штатних одиниць (а.с. 195 - 200).
Отже, фактично змінилася організаційна структура відповідача, оскільки його структурний підрозділ Департамент аудиту перетворено на Департамент внутрішнього аудиту, якому передано всі функції Департаменту аудиту.
Проте, відповідач на вимоги суду (а.с. 53, 55, 112-113) не надав доказів того, що зміни в структурі призвели до зменшення чисельності працівників та посад .
Отже, на переконання колегії суддів, існували усі передбачені законом обставини для надання позивачу пропозицій вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач у Департаменті внутрішнього аудиту.
Стаття 42 КЗпП України передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Колегією суддів не встановлено проведення відповідачем процедур визначення рівня кваліфікації посадових осіб, хоча позивачу повідомлено про відсутність посади в Департаменті внутрішнього аудиту враховуючи його продуктивність праці та кваліфікацію.
Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, та таким, що підтверджений матеріалами справи про те, що наказ від 02 червня 2015 року № 3003-к "Про звільнення ОСОБА_2" є протиправним та підлягає скасуванню, а відтак позивача правомірно поновлено на посаді рішенням суду.
Разом з тим, відповідно до частин першої і другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки звільнення позивача відбулося із порушенням визначеного законом порядку, він підлягає поновленню на роботі з дня звільнення - з 02 червня 2015 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати". Даною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
При цьому, згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді ( абз. 2 п.8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства ( абз.3 п.8 Порядку).
Згідно з п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.
Як видно з матеріалів справи, період вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить з 03.06.15 року по 16.12.15 року, тобто 138 днів.
Згідно з довідкою Національного банку України (а.с. 166) позивачем відпрацьовано у квітні 12 робочих днів і виплата становить 10 760 грн. 58 коп., у травні відпрацьовано 16 робочих днів, виплата за які становить 10 318 грн. 23 коп.; всього відпрацьовано за два місяці перед звільненням 28 робочих днів, виплата за які становить 21 078 грн. 81 коп.
Середньоденний заробіток позивача за вказаний період становив 752 грн. 81 коп.
Втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 103 887 грн. 78 коп. (752 грн. 81 коп. х 138 робочих днів прогулу = 103 887 грн. 78 коп.).
Разом з тим, судом встановлено, що позивач зареєстрований з 05 червня 2015 року як безробітний і його дохід з 05 червня по 30 листопада 2015 року становить 25 965 грн. 68 коп. (згідно довідки Луцького районного центру зайнятості від 11 грудня 2015 року № 445 (а.с. 229).
Тому суд першої інстанції вірно зарахував отриману позивачем допомогу по безробіттю в період вимушеного прогулу у зв'язку із незаконним звільненням з роботи в розмірі 25 965 грн. 68 коп. при присудженні йому оплати за час вимушеного прогулу. До стягнення з відповідача за час вимушеного прогулу позивача підлягає 77 922 грн. 10 коп. (103 887 грн. 78 коп. - 25 965 грн. 68 коп. = 77 922 грн. 10 коп.).
Також, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції щодо підставності вимоги позивача про стягнення премії.
Наказом відповідача від 29 травня 2015 року № 2971-к "Про преміювання працівників Національного банку України" і Додатком до наказу передбачене преміювання всіх працівників за виконання на належному рівні завдань і функцій Національного банку України та у зв'язку із святом Трійці, в тому числі працівників Національного банку України, робочі місця яких розташовані в територіальних управліннях, - в розмірі двох посадових окладів (а.с. 217 - 219).
Відповідно до наказу Національного банку України від 23 лютого 2012 року № 294-к "Про переведення ОСОБА_2" (а.с. 209) позивачу з 01 березня 2012 року встановлено посадовий оклад 2 855 грн. на місяць, надбавку за високі досягнення у праці у розмірі 60 відсотків посадового окладу з урахуванням доплати за ранг та винагороди за вислугу років та доплату за п'ятий ранг державного службовця у розмірі 130 грн.
У 2015 році свято Трійці відзначалося 31 травня 2015 року, а позивача звільнено з роботи з 02 червня 2015 року.
Проте, всупереч вищезазначеному, позивачу премія не нарахована і виплата не проведена.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для відновлення порушеного права позивача слід зобов'язати відповідача провести нарахування і виплату ОСОБА_2 премії, встановленої наказом Національного банку України від 29 травня 2015 року № 2971-к "Про преміювання працівників Національного банку України" і Додатком до наказу, в розмірі двох посадових окладів.
Статтею 159 КАС України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з»ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, їм надана належна правова оцінка, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а постанова відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим не вбачає підстав для її скасування.
Керуючись ст. ст. 160 ч.3 , 195, 196, 198 п. 1, 200, 205 ч. 1 п. 1, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2015 року у справі №803/2341/15 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили, а в разі складання ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня складання ухвали в повному обсязі.
Головуючий суддя Д.М. Старунський
Судді В.М.Багрій
А.І. Рибачук
Ухвала у повному обсязі складена 15.03.2016 року