Справа № 607/3667/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/35/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
10 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
потерпілого - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шимківці Збаразького району Тернопільської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, мешканця АДРЕСА_1 , тимчасово не працює, раніше не судимого
- за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком два роки.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого у АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працює у Приватному акціонерному товаристві Тернопільський молокозавод”, раніше не судимого,
- за ч.2 ст.186 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком - два роки.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , громадянина України,
з середньою освітою, неодруженого, працює в ТОВ “Агатастальконструкція” на посаді електрозварувальника, раніше не судимого,
- за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком - 2 (два) роки.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Кошляки Підволочиського району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_5 , громадянина України, не одуженого, учня 11 класу Тернопільської вечірньої школи, раніше не судимого
- за ч.2 ст.186 КК України на 4 ( чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком - 2 (два) роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто із обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , солідарно в користь ОСОБА_7 2510 гривень невідшкодованої спричиненої моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_7 - відмовлено.
Згідно з вироком 24 грудня 2014 року близько 22 год. 30 хвилин у ОСОБА_10 , який перебував разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 біля зупинки громадського транспорту на проспекті С.Бандери в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний намір, 24 грудня 2014 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту на проспекті С.Бандери в Тернополі, попередньо досягли домовленості про вчинення грабежу, згідно якого ОСОБА_10 вчиняє активні дії, спрямовані на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з метою його дезорієнтації, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчиняють активні дії, спрямовані на забезпечення швидкого викрадення майна потерпілого.
Надалі, ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , досягнувши згоди з останніми на вчинення злочину, розуміючи, що вони сприяють йому у вчиненні злочину шляхом викрадення майна потерпілого, при цьому розраховуючи на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підійшов з ними до ОСОБА_7 , який проходив по тротуару, розмовляючи по мобільному телефону.
ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, наніс кулаком правої руки удар в праву сторону обличя ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця повік правового ока з частковим поширенням на праві підочну та виличну ділянки. Від отриманого удару ОСОБА_7 впав на землю, проте його одразу підхопили ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , відвели в сторону, при цьому ОСОБА_8 руками утримував потерпілого за тулуб, унеможливлюючи його рухи, ОСОБА_9 відкрито викрав з лівої руки ОСОБА_7 мобільний телефон марки “Самсунг С5230”, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 265, з сім - карткою вартістю 10 гривень, ОСОБА_15 в цей час зняв з безіменного пальця лівої руки потерпілого золотий перстень-печатку вагою 9,34 грами, 585 проби вартістю 7500 гривень.
Із викраденим ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втекли, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 7 775 гривень.
Окрім цього, 25 грудня 2014 року у ОСОБА_10 , який разом з неповнолітнім ОСОБА_11 перебували поблизу церкви “Воздвиження Чесного Хреста” по вулиці Над Ставом, 16, в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи вказаний неправомірний намір, 25 грудня 2014 року близько 22 год. 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу церкви “Воздвиження Чесного Хреста”, підійшов до потерпілого ОСОБА_16 та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, захопив правою рукою ззаду за плечі ОСОБА_16 та намагався повалити його на землю з метою обмежити його пересування. Після чого, ОСОБА_11 наніс потерпілому удар кулаком правої руки в спину, від чого ОСОБА_16 зігнувся. ОСОБА_10 , продовжуючи злочинні дії, які охоплені спільним умислом, підійшов до ОСОБА_16 зліва та наніс йому декілька ударів кулаками рук в область обличчя та один удар коліном в живіт. В цей час ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_16 справа та наніс йому декілька ударів у область голови. Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . ОСОБА_16 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді синців, внутрішньо-шкірних крововиливів і забою м'яких тканин обличчя. Надалі, ОСОБА_10 відкрито викрав у ОСОБА_16 із зовнішньої кишені куртки мобільний телефон торгової марки “НТС АЗ10” вартістю 360 гривень, сім-картку оператора мобільного зв'язку “Київстар” вартістю 360 гривень, сім картку торгової марки “Кінґстон” на 2 Гб вартістю 50 гривень, шкіряний гаманець вартістю 150 гривень, грошові кошти в сумі 100 гривень.
Із викраденим майном ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 675 гривень.
02 грудня 2014 року у ОСОБА_11 , який перебував під мостом по вул. Лозовецькій в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.
Реалізовуючи вказаний неправомірний намір, 02 грудня 2014 року близько 17 год. 10 хвилин ОСОБА_11 перебував під мостом по вулиці Лозовецькій у м.Тернополі, підбіг до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 , схопивши його правою рукою ззаду за шию, повалив на землю з метою обмежити його пересування. Надалі, ОСОБА_11 , продовжуючи свої неправомірні дії, умисно наніс ОСОБА_17 близько 4-5 ударів правою ногою по спині та один удар кулаком правої руки у область носа, спричинивши ОСОБА_17 фізичний біль. У подальшому ОСОБА_11 , утримуючи лежачого ОСОБА_17 , відкрито викрав у нього мобільний телефон торгової марки “ЛДЖІ Т515” вартістю 239 грн. 82 копійки.
Із викраденим майном ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 239 гривень 82 копійки.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_18 просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості інкримінованого обвинуваченим злочину та їх особам через м'якість та засудити ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі кожному та на підставі ст.75 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Вказане мотивується тяжкістю вчиненого обвинуваченими злочину та позицією потерпілого ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить даний вирок в частині призначення покарання та в частині цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України покарання без застосування ст.75 КК України і заявлений ним цивільний позов задовольнити повністю. Потерпілий вважає, що до вказаних обвинувачених безпідставно застосовано ст.75 КК України, так як вони вчинили два епізоди тяжкого злочину, не бажали відвернути наслідки своєї протиправної поведінки та мали на меті уникнути кримінальної відповідальності.
Повністю вину свою обвинувачені визнали лише в судових дебатах і повністю не відшкодували йому збитків, а тому вважає, що в них немає пом'якшуючих покарання обставин - щирого каяття та добровільного відшкодування збитків.
При задоволенні позову суд першої інстанції виходив із довідки СПД ОСОБА_19 , згідно якої станом на грудень 2014 року вартість одного грама золота становила 803 грн. На дату подання цивільного позову згідно курсу НБУ станом на 27.03.2015 року вартість його золотої печатки становила 8458 грн. 69 коп.
Також потерпілий вважає заниженою суму моральної шкоди, стягнутої судом з обвинувачених.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу і просить задовольнити її, наполягає на призначенні покарання обвинуваченим в виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та думку захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вирок суду вважають законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги задоволенню не підлягають, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та думку його захисника ОСОБА_14 , апеляційні скарги яких не стосуються і з вироком суду стосовно ОСОБА_20 вони згідні, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Вирок суду в частині засудження неповнолітнього ОСОБА_11 та про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_21 та ОСОБА_10 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна за обставин, наведених у вироку, кваліфікація їх дій за ч.2 ст.186 КК України та призначення їм покарання в виді позбавлення волі в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно апеляційних скарг прокурор в кримінальному провадженні не згідний з розміром іспитового строку, встановленого обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а потерпілий ОСОБА_7 не згідний із звільненням обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного їм покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з частковим задоволенням його цивільного позову.
Щодо звільнення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного їм покарання з випробуванням , то вказане рішення суд першої інстанції мотивував відсутністю обтяжуючих покарання обставин, наявністю пом'якшуючих покарання обставин - їх щирого каяття у вчиненому злочині, добровільного часткового відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_7 , особи винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності , позитивно характеризуються за місцем проживання. Також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 працюють і позитивно характеризуються по місцю роботи, а ОСОБА_8 та ОСОБА_10 походять із багатодітних сімей.
За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України, суд не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.
Як видно із вироку, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за вчинення умисного корисливого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Зазначений злочин вчинено в нічний час, в громадському місці, за попередньою змовою групою осіб і із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. У результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_7 заподіяні легкі тілесні ушкодження.
Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні просив суворо покарати обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що судом взагалі не було враховано.
Окрім того, на слідуючий день після вчинення цього злочину обвинувачений ОСОБА_10 вчинив аналогічний злочин в групі з неповнолітнім ОСОБА_11 .
Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості злочину, вчиненому обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , характеру його вчинення, підвищеної суспільної небезпеки вказаного злочину.
За таких обставин призначене обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України покарання із застосуванням ст.75 КК України не можна вважати достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів.
Також звільнення вказаних обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить принципам призначення покарання, встановлених в ст.65 КК України і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 року. №7.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Із застосуванням ст.75 КК України, є м'яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину.
У відповідності до ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню і з цих підстав, колегії суддів слід ухвалити свій вирок, чим частково задовольняється апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції щиро покаялися, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом'якшує покарання.
Сумніви потерпілого ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, щодо наявності такої обставини в обвинувачених, в зв'язку з тим, що вони повністю визнали свою вину і щиро розкаялися у вчиненому лише в судових дебатах, є безпідставними.
Адже щире каяття повинно мати місце після вчинення кримінального правопорушення і це може бути як в період досудового розслідування, так і протягом всього судового розгляду кримінального провадження, до видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення.
Також безпідставними є сумніви потерпілого ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, щодо віднесення судом першої інстанції до обставини, що пом'якшує покарання часткове відшкодування спричиненої йому шкоди обвинуваченими, оскільки повністю вона не відшкодована.
Згідно вироку та матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поштовим переказом від 30 вересня 2015 року солідарно перерахували потерпілому ОСОБА_7 20 тисяч грн., які він отримав.
Потерпілий ОСОБА_7 заявив цивільний позов про стягнення з обвинувачених 10 108 грн. 69 коп. матеріальної шкоди та 30 тисяч грн. моральної шкоди, який судом було задоволено частково. Невідшкодованими залишилося 2510 грн. моральної шкоди.
В суді апеляційної інстанції стороною захисту представлено фіксальні чеки про перерахування на рахунок потерпілого ОСОБА_7 19820 грн., ксерокопії яких долучено до матеріалів кримінального провадження.
Потерпілий стверджує, що вказаної суми коштів він не отримує, оскільки цим збитки йому повністю не відшкодовані.
Згідно п.2 ч.1 т.66 КК України обставиною, яка пом'якшує покарання, є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, і воно полягає в повному або частковому відшкодуванні як матеріального збитку, так і моральної шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.
Виходячи із суми відшкодування матеріальної і моральної шкоди, суд правильно послався у вироку на добровільне її відшкодування, як на обставину, яка пом'якшує покарання обвинувачених.
Щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_22 , то суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про його часткове задоволення.
При визначенні розміру спричиненої матеріальної шкоди, суд приймаючи до уваги з'ясовані обставини, встановлені під час кримінального провадження, як перевірені доказами у суді, згідно із якими внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 спричинена матеріальна шкода в розмірі 7510 (сім тисяч п'ятсот десять) гривень, а саме вартість золотого персня-печатки вагою 8,34 грами, 585 проби - 7500 гривень, оскільки мобільний телефон марки “Самсунг С5230”, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 265 гривень ОСОБА_7 повернений. При цьому ОСОБА_7 не надано будь-яких доказів на підтвердження заявленого ним цивільного позову в частині заподіяння йому матеріальної шкоди, а саме того, що вартість золотого персня-печатки вагою 9,3 грами, 585 проби становить 9458,69 гривень, та про те, що кошти затрачені ним на лікування становлять 1650 гривень.
При визначенні розміру спричиненої ОСОБА_7 моральної шкоди, суд враховуючи, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . ОСОБА_7 отримав легкі тілесні ушкодження, внаслідок яких відчував фізичний біль, тривалі моральні страждання та переживання, що спричинило погіршення його фізичного та психологічного стану; настали вимушені зміни у його житті, що в сукупності призвело до вимушених змін та незручностей у його житті, на відновлення яких йому необхідний час та зусилля, тому оцінює спричинену ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 15 тисяч гривень.
При цьому, приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , солідарно згідно поштового переказу від 30 вересня 2015 року, ОСОБА_7 відшкодовано 20 тисяч гривень, спричиненої шкоди, то в його користь підлягає стягненню 2 510 гривень, які необхідно стягнути із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ).
Таким чином, суд задовольнив позов про стягнення матеріальної шкоди у розмірі, підтвердженому в судовому розгляді доказами, і відмовив в ньому в тій його частині, яка доказами не доведена, що є правильним.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , стверджуючи про необхідність повного задоволення заявленого ним цивільного позову, не представив жодних доказів щодо 1650 грн. коштів, затрачених на лікування, і таких він не має, про що заявив в суді апеляційної інстанції.
Щодо вартості золотого персня-печатки, то потерпілим вона визначається, виходячи із ціни золота по курсу Національного Банку України, станом на 27.03.2015 р., що є неправильним.
Згідно Положення про здійснення операції з банківськими металами, затвердженого Постановою правління Національного Банку України 06.08.2003 року №325, банківські метали - це золото, срібло, платина, доведені (афіновані) до найвищих проб, відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікати якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів.
Золота печатка-перстень 585 проби, якими заволоділи обвинувачені, є ювелірним виробом і завдана шкода має оцінюватися його вартістю, що правильно встановлено в суді першої інстанції.
Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 “Про судову практику у справах про злочини проти власності” розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібненими (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив і стягнув з обвинувачених збитки, спричинені потерпілому ОСОБА_7 внаслідок викрадення вказаної золотої печатки - персня, і підстав збільшувати цю суму, як про це потерпілий просить в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Також, як видно із вироку, суд першої інстанції мотивував необхідність стягнення з обвинувачених моральної шкоди в сумі 15000 грн. і підстав збільшувати цю суму, як про це просить потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, колегія суддів також не вбачає.
Таким чином, в частині цивільного позову апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Щодо міри покарання, то призначення її обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в виді позбавлення волі в апеляційній скарзі не оскаржується.
Разом з тим, виникли сумніви щодо законності призначення розміру цього покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що колегією суддів переглядається відповідно до ч.2 ст.404 КПК України.
Так, згідно вироку, суд призначив ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання в виді чотирьох років позбавлення волі кожному.
Тобто, всім трьом вказаним обвинуваченим суд призначив однаковий розмір покарання, що колегія суддів вважає неправильним.
Адже за змістом ст.65 КК України вимоги щодо підстав, порядку та меж призначення покарання, якими керується суд при призначенні певного виду і конкретної міри покарання, повинні визначатися в кожному випадку вчинення злочину і щодо кожного обвинуваченого.
Тобто, при призначенні покарання має враховуватися не тільки тяжкість вчиненого злочину, але й роль та участь кожного з обвинувачених у його скоєнні.
Призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покарання, у виді 4-х років позбавлення волі кожному суд першої інстанції не мотивував свій висновок в цій частині.
Разом з тим, згідно вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються лише в одному епізоді грабежу, вчиненому вперше, і тому їм не може бути визначено такий самий розмір покарання як ОСОБА_10 , який обвинувачується в двох епізодах злочинної діяльності, кожен з яких утворює тяжкий злочин.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є явно несправедливим, а тому їм слід пом'якшити покарання в виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України.
Застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегією суддів мотивується наявністю двох пом'якшуючих покарання обставин, які були встановлені в суді першої інстанції, це щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданого збитку, про що вказувалося вище.
Також у відповідності до ч.2 ст.66 КК України до обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів відносить їх молодий вік та вчинення кримінального правопорушення ними вперше.
Наявність вказаних обставин, які пом'якшують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, і з врахуванням даних щодо їх особи, які позитивно характеризуються за місцем проживання, не одружені, ОСОБА_9 працює і позитивно характеризується по місцю роботи, дають підстави для призначення їм більш м'якого покарання ніж передбачено ч.2 ст.186 КК України.
При визначенні конкретного розміру покарання обвинуваченим колегія суддів виходить із тяжкості вчиненого ними злочину, обставин його вчинення, ролі кожного із співучасників, кількість епізодів злочинної діяльності відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність вищевказаних обставин, які пом'якшують покарання, даних щодо їх особи та враховуючи позицію потерпілого ОСОБА_7 .
Виходячи із усіх наведених обставин в сукупності, колегія суддів вважає за можливе визначити покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України в розмірі двох років шести місяців позбавлення волі кожному.
Таке покарання вказаним обвинуваченим колегія суддів вважає необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_8 03.01.2015 року затримувалися органом досудового слідства і були звільнені з-під варти 05.01.2015 року, тобто були попередньо ув'язненими - три дні кожний.
У відповідності до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення, зарахування строку попереднього ув'язнення проводиться з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбування покарання - 6 днів позбавлення волі кожному.
В решті вирок суду 1 інстанції стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід залишити без зміни.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, 408, 409. 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2015 року в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, згідно якого:
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання за даною статтею у виді позбавлення волі строком на чотири роки;
Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_10 , строк його попереднього ув'язнення - 6 (шість) днів позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання за даною статтею, із застосуванням ст.69 КК України, в виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців.
Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_8 строк його попереднього ув'язнення - 6 (шість) днів позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання за даною статтею, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців.
В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2