"23" лютого 2016 р. Справа № 922/5617/15
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.,
при секретарі Катренко І.С.,
за участю представників:
від позивача - ОСОБА_1 - за довіреністю від 04.01.2016р. № 01-01/16,
від відповідача - ОСОБА_2 - за довіреністю від 08.09.2015р. № 29, ОСОБА_3 - за довіреністю від 22.07.2015р. № 18,
від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_4 - за довіреністю від 21.01.2016р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р.
у справі №922/5617/15
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", м.Київ,
до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення
та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті",м. Харків,
до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення,
Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 (суддя Жельне С.Ч.) частково задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_5 Пі Ес Україна” до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення; визнано недійсними п. п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; відмовлено в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_5 Пі Ес Україна” про визнання недійсним п.3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" судовий збір у розмірі 1218,00 грн.; частково задоволено позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю “Супутник - Сек'юріті” до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення; визнано недійсними п. п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; відмовлено в частині задоволення позовних вимог ТОВ “Супутник - Сек'юріті” про визнання недійсним п.2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" судовий збір у розмірі 1218,00 грн.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено факту спотворення результатів торгів внаслідок схожості дій учасників в оформленні пропозицій конкурсних торгів їх учасниками, не надано доказів, які б свідчили про узгодженість дії учасників, спрямованих на визначення змісту здійснених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного рішення, що виключає наявність підстав для визнання участі ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у вказаних торгах як антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі № 922/5617/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" у повному обсязі та покласти обов'язок зі сплати судових витрат у справі №922/5617/15 на ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".
В обґрунтування заявлених вимог апелянт вказує на наступні обставини справи:
- місцевим господарським судом невірно було надано правову оцінку спірним правовідносин на підставі встановлення обставин, визначених ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки при прийнятті спірного рішення відділенням Антимонопольного комітету України дії ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" кваліфіковано за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
- місцевим господарським судом не прийнято до уваги те, що висновок відділення АМК України про наявність факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.
- ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ «Супутник-Сек'юріті" не було надано будь-яких ґрунтовних та достовірних доказів, які б спростовували висновки відділення, викладені в оскаржуваному рішенні.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2016р. апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, справу призначено до розгляду.
На виконання ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2016р. у справі № 922/5617/15 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надано оригінал платіжного доручення від 21.01.2016р. № 4 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги у справі (вх.№ 1101 від 28.01.2016р.).
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016р. з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, надання можливості учасникам судового процесу надати додаткові письмові пояснення у справі з питань, які виникли в судовому засіданні, відкладено розгляд справи.
В письмових поясненнях Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" просить апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 - без змін (вх.№ 1937 від 18.02.2016р.).
В обґрунтування своєї позиції у справі третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, зазначає, що органом Антимонопольного комітету необґрунтовано притягнуто ТОВ "Супутник-Сек'юріті" до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зважаючи на те, що оскаржуване рішення прийнято без дослідження всіх обставин в сукупності, які впливають на поведінку господарюючих суб'єктів у спірних правовідносинах, зокрема, встановлення обставин обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання протягом певного часу, співвідношення дій суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, дослідження динаміки цін, підстав і мотивів їх підвищення або зниження, витрат, які впливають на вартість товарів.
При цьому, на думку ТОВ "Супутник-Сек'юріті", обставини, на які посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, як на підставу здійснення висновок про наявність в діях особи складу правопорушення, визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не ґрунтується на дійсних обставинах справи, є необґрунтованими та безпідставними.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" просить відмовити відповідачу в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 залишити без змін (вх.№ 1939 від 18.02.2016р.).
Обґрунтовуючи свою позицію у справі, позивач зазначає, що у оскаржуваному рішенні від 25.03.2015р. № 73-р/к висновки органів Антимонопольного комітету України про наявність в діях позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції, які зводяться до схожості поданих учасниками торгів конкурсних документів, як свідчення обміну інформації між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах, здійснені без дослідження обставин наявності узгодженості їхніх дій, яка впливає на суть конкурсних пропозицій, та, як наслідок, результатів проведених торів.
В судовому засіданні представники апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі № 922/5617/15 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" у повному обсязі.
Представники позивача, третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, заперечували проти вимог апеляційної скарги, просили суд рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення,за вих.№ 001786/3, яке міститься в матеріалах справи (т.2, а.с. 64).
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 Господарського процесуального кодексу України) є правом, а не обов'язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, а також обставини, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.
У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 року № 17/14 (619/14) КП "Тролейбусне депо №2" (далі - Замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбучне депо №2" (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 13.03.2012 року відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від:
- ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", зареєстрованого Шевченківською районною у м.Києві Державною адміністрацією 10.04.2006 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена зборами учасників товариства (протокол від 28.10.2005 року №3). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року, місцезнаходження ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, ідентифікаційний код - 32485166. Одним із видів діяльності зазначеного Товариства є управління обчислювальними засобами;
- ТОВ "Супутник - Сек'юріті", зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради 29.10.2009 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників Товариства від 11.05.2011 року. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року місцезнаходження Товариства - вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, ідентифікаційний код - 34299381. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами.
В результаті проведення торгів переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 року №281 на загальну суму 217 350,00 грн. (з ПДВ)
На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 05.01.2015 №5 про ознаки вчинення ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.01.2015 року №2-рп/к про початок розгляду справи № 2/01-02-15. Справу розпочато з власної ініціативи.
Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015р. № 73-р/к у справі № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вирішено визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" (ідентифікаційний код - 35485166) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Спутник - Сек'юріті" (ідентифікаційний код - 34299381), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 2"), що проводились КП "Тролейбусне депо № 2" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Пунктом 1 рішення визначено, що згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" (ідентифікаційний код - 32485166) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Відповідно до п. 3 рішення згідно з абзацом частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" (ідентифікаційний код - 34299381) штраф у розмірі 10500 (десять тисяч п'ятсот) гривень.
Як вбачається з даного рішення, висновок відповідача про узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:
- схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів;
- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;
- однакову дату і послідовні реєстраційні номери фотокопій, документів, завірених одним приватним нотаріусом;
- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;
- участь ТОВ "ОСОБА_5 Джі ПІ Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі.(крім Торгів)
На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок про узгодженість дій між ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів та спотворення результатів торгів.
Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015р. № 73-р/к, ТОВ “ОСОБА_5 Пі Ес Україна” та ТОВ “Супутник - Сек'юріті” звернулися до господарського суду Харківської області за захистом своїх прав.
Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
У відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до ч. 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно зі статтею 5 та статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності).
При цьому, пунктом 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
У відповідності до п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений. У зв'язку з цим обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону є погодженість (узгодженість) дій між суб'єктами господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як обставини спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів.
У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 N 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Судова колегія зазначає, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру. Головним питанням залишається необхідність встановлення змови між суб'єктами господарювання з метою координації діяльності та впливу на ринок.
При цьому, поняття "узгоджена" визначається як форма координації між суб'єктами господарювання, які не досягаючи стадії укладення формальної угоди (договору) у правовому розумінні, свідомо замінюють ризики, пов'язані з конкуренцією, практичною співпрацею між ними. Поняття "погоджена поведінка" може охоплювати ті форми змов, які є подібними за своєю антиконкурентною природою, але при цьому відрізняються лише ступенем активної взаємодії між сторонами та зовнішньою формою, в якій вона проявляється.
Так, обґрунтовуючи прийняте рішення Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначає про наступні обставини справи:
1. Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.
2. До пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів, зовнішнє оформлення яких, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.
3. Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.
4. Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "Баніш ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, не зважаючи на те, що документацією передбачена довільна форма складання таких документів.
5. Обидва учасника торгів надали довіреності від 01.03.2012р., якими ТОВ "Баніш ОСОБА_5 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_6, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" ОСОБА_7, представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 2" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.
6. Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.
7. Обидва учасники торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_8 в один день 07.03.2012р. із відповідними реєстраційними номерами: ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" за № 382, ТОВ "Супутник - Сек'юріті" за № 379.
8. Учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 2" пропозиції конкурсних торгів в передостанній день строку подачі документів на торги 12.03.2012р. послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" - о 14:10, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 14:15, тобто з різницею у п'ять хвилин, що відмічено в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів. Отже, вказані документи надавались учасниками одночасно або з невеликим проміжком часу.
9. Між учасниками торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-банк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунок (рахунку) ТОВ "Баніш ОСОБА_5 Пі Ес Україна" № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" №26006601320903 за період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р., направлену листом від 18.02.2015р. № 16054-28.1-182884.
10. У документі "Пропозиція" ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 2") у розмірі 217350 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 219420 гривень. Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 складає 2070 грн., або майже 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", що свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.
11. ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо № 3" (м.Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). При цьому, переможцем таких торгів виступало завжди ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна".
Зважаючи на вказані обставини, адміністративна колегія дійшла висновку, що під час участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.
Судова колегія, розглянувши рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 73-р/к, на предмет наявності підстав для визнання його недійсним зазначає, наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом, ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не пов'язані між собою відносинами підпорядкування або співробітництва, а навпаки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі та є конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами, мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.
Матеріали затвердженої головою комітету з конкурсних торгів 03.02.2012р. у відповідності до ст.ст. 1, 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документації конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю (послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № 2") (т.1, а.с. 123-135), містять вимоги, які встановлені до оформлення та порядку подання пропозицій учасниками конкурсних торгів.
Так, відповідно до п. 2 розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" визначено вимоги щодо цінової пропозиції учасника торгів (форма викладена в додатку 1 до документації конкурсних торгів), а також інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (форма визначена в додатку 2 до документації конкурсних торгів), яким відповідають відповідні документи, подані учасниками, є ідентичними, зважаючи на визначеність форми їх складання.
Згідно з п. 6 розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів", а також п. 3 розділу V "Оцінка пропозиції конкурсних торгів та визначення переможця" довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, довідка, що учасника не було притягнуто згідно із Законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, довідка, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, довідка, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі,с не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено к встановленому законом порядку, складаються в довільній формі.
Приписами чинного законодавства не визначено заборони на залучення учасником торгів одного чи кількох фахівців, до компетенції яких входить складання, оформлення конкурсної документації на участь у торгах, в тому числі використання шаблонів відповідних документів, надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань.
Як встановлено колегією суддів, оскаржуване рішення територіальних органів Антимонопольного комітету України не містять доказів на підтвердження складення конкурсної документації обох учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборону на розголошення відомостей, які стали відомі особі при наданні відповідних послуг, при цьому, які могли б свідчити про існування таких умов співробітництва, які спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги визначеного суб'єкта господарювання.
Оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання апелянта на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема, допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише його припущенням та недостатнім для здійснення відповідного висновку.
Ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
При цьому, територіальними органами Антимонопольного комітету України при розгляді справи не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.
Також, на думку суду, посилання апелянта на звернення ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" до одного й того ж приватного нотаріуса для посвідчення документів, як того вимагають конкурсна документація, як обставини, якою підтверджується узгодженість дій учасників торгів, також є необґрунтованою, оскільки: по-перше, згідно з ст. 8 Закону України "Про нотаріат" сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо, є нотаріальною таємницею, а отже не могли стати відомі іншому учаснику торгів, а встановлення відповідного факту потребували відібрання пояснення щодо наявності таких обставин у даного нотаріуса; по-друге, приватним нотаріусом було засвідчено копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно товариств, відомості яких є загальнодоступними для кожної заінтересованої особи, та обізнаність про які не є доказом на підтвердження відсутності конкуренції між учасниками торгів; реєстраційні номери посвідчених документів не є послідовними, що також не доводить одночасність вчинення сторонами відповідних дій; звернення учасників до одного і того ж нотаріуса можливе обумовлюватися різними чинниками, зокрема, професійними якостями відповідної особи.
Щодо посилання апелянта на існування між учасниками торгів відносин з надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів з рахунку ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" на рахунок ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (т.1, а.с. 60), судова колегія зазначає, що відповідне перерахування здійснено більш як через пів року після проведення відповідних торгів. При цьому, апелянтом не доведено причинно-наслідкового зв'язку між діями з надання поворотної фінансової допомоги та проведенням відповідних торгів, а також пов'язаність визначення пропозиції кожного з учасників торгів з наявністю зобов'язань за вказаними договорами.
Окрім цього, судова колегія зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджується також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками поведених торгів потрібного їм рішення.
Так, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.
Відповідно до п. 1 розділу V "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" Документації конкурсних торгів замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з Законом (у кількості не менше 2-х), на основі критеріїв та методики оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів. Строк розгляду, оцінки та визначення переможця процедури закупівлі не повинен перевищувати 20 робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів Оцінка пропозицій здійснюється на основі одного критерію ціни.
В оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.
Як вбачається з матеріалів справи, розрахунок кошторису умовами конкурсу не був передбачений як такий, у зв'язку з чим не подавався учасниками.
Однак, згідно з пунктом 1 частини третьої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.
Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, між іншим, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) (пункти 5, 12 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Аналогічні повноваження закріплено й у Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року № 32-р та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за №291/5482, зокрема, пункт 3 частини першої між іншим передбачає, що відділення АМК має повноваження вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.
Крім того, виходячи зі змісту статей 22, 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання суб'єктами господарювання документів, інформації тощо, необхідних для виконання цими органами завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов'язковими для виконання у визначені ним строки.
Закон не визначає певної форми витребування інформації, у зв'язку з чим його може бути здійснено в будь-якій письмовій формі, крім тієї, щодо якої є пряма заборона закону, з урахуванням, однак, того, що в разі заперечення суб'єктом господарювання факту отримання ним запиту про надання інформації орган Антимонопольного комітету України з огляду на вимоги статті 33 ГПК має подати господарському суду належні докази надсилання такого запиту.
Отже, зважаючи на положення вищезазначених норм чинного законодавства, а також встановлені судом першої інстанції фактичних обставин справи, територіальне відділення Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" інформацію, необхідну для дослідження ринку послуг, які були предметом закупівлі за результатами проведення торгів, а також обставин формування ціни заявлених пропозицій, позивач у свою чергу зобов'язаний був надати таку інформацію у встановлені строки. Матеріали справи не містять доказів здійснення запитування апелянтом у учасників торгів відповідної інформації.
Оскільки на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання, саме лише посилання на невелику різницю у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.
Також, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.
Для кваліфікації дій особи як вчинення правопорушення за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно встановити, що узгоджені дій осіб призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як обставини спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів.
У відповідності до ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.
Аналіз зазначених норм законодавства діє підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.
Тобто, результат приведення чи можливості приведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.
При цьому, в оскаржуваному рішенні Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалась за кращою ціною.
Враховуючи вищезазначене, судова колегія дійшла висновку, що внаслідок відсутності належного дослідження з боку апелянта обставин встановлення учасниками торгів цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції останніх, свідчить про передчасність висновку зазначеного органу про антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів, спрямованих на усунення або недопущення конкуренції, а посилання на інші обставини справи, які, на його думку, в сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) між учасниками, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на беззаперечному доведені відповідних фактів.
Відповідно до статті 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не довів факту схожості в діях позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, зокрема, наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на відповідному ринку надання послуг у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, та призвести до спотворення результатів торгів, а відтак, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що у відповідності до статті 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.
Відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень.
За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та не доведено антиконкурентних узгоджених дій між суб'єктами господарювання ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", які полягали у спотворенні результатів торгів.
Крім того, господарський суд, зважаючи на положення ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст. 15 Цивільного кодексу України, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ТОВ “ОСОБА_5 Пі Ес Україна” в частині визнання недійсними п.п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 73-р/к по справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та про задоволення позовних вимог ТОВ “Супутник-Сек'юріті” в частині визнання недійсними п.п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 73-р/к по справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 має бути залишене без змін.
Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.
Керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 99, 101, п.1 ч.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду
Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015р. у справі №922/5617/15 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови складено 29.02.2016р.
Головуючий суддя Лакіза В.В.
Суддя Плахов О.В.
Суддя Шутенко І.А.