Провадження № 11/774/12/16 Справа № 410/5143/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
18 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ
18 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Немерчи Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку та покладенням обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України,
Провадження № 11/774/12/16 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
встановила:
3 травня 2012 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився на вул. Прибережній ж/м Чаплі м. Дніпропетровська в салоні автомобіля «Москвич-2140», в якому також перебували раніше знайомий ОСОБА_8 і раніше незнайома ОСОБА_9 , відносно якої у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті в збоченій формі.
Реалізуючи свій злочинний умисел і користуючись тим, що водій ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і не може перешкодити його злочинним діям, бажаючи задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_9 не менше 3 ударів кулаком в область голови і не менше 1 удару кулаком в область тулуба, пригнічуючи, тим самим, її волю до опору.
Потерпіла ОСОБА_9 , реально побоюючись за своє життя і здоров'я, усвідомлюючи, що позбавлена ??можливості надати належний опір і покликати кого - небудь на допомогу, так як знаходиться в салоні автомобіля, в безлюдному місці, перестала надавати будь-який опір.
Після цього ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_9 за руки на задньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, діючи проти її волі, посягаючи на честь, гідність і недоторканність особи жінки, із застосуванням фізичного насильства задовольнив з нею свою статеву пристрасть в збоченій, неприродній формі.
Цього ж дня, приблизно о 23 годині 15 хвилин на шляху прямування у вищенаведеному автомобілі від будинку АДРЕСА_2 , що знаходиться на кордоні Самарського району м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району Дніпропетровської області, у ОСОБА_7 , який перед цим задовольнив з ОСОБА_9 свою статеву пристрасть неприродним способом, виник умисел на її зґвалтування в природній формі. З цією метою він, будучи в стані алкогольного сп'яніння, користуючись тим, що водій ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і не може перешкодити йому, діючи умисно, наніс не менше 2 ударів кулаком в область тулуба ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 , користуючись тим, що потерпіла не чинить опору, утримуючи її за руки на задньому сидінні в салоні вказаного автомобіля, посягаючи на честь, гідність і недоторканність особи жінки, із застосуванням фізичного насильства вступив з ОСОБА_9 в статевий зв'язок в природній формі.
В наслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминучі наслідки.
На зазначений вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, приніс апеляцію, в якій, виходячи з її змісту, просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.
Автором апеляції зазначається на невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 , тяжкості вчинених останнім злочинів та особі винного, через м'якість. Вказується, що вчинені засудженим, в стані алкогольного сп'яніння, злочини, є тяжким та злочином середньої тяжкості. За твердженням прокурора виключно реальне позбавлення волі необхідне для виправлення засудженого.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляцію, просив її задовольнити, так як призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є таким, що не відповідає вимогам кримінального закону.
Засуджений та його захисник просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок без змін, вважаючи призначене покарання із випробуванням справедливим.
Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.
Як передбачено ст. 372 КПК України 1960 року, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, дані про особу засудженого, який раніше не судимий та приймав активну участь в АТО, а в якості обставин, які пом'якшують покарання, визнав щире каяття засудженого.
Як обтяжуючу покарання обставину, суд визнав вчинення ОСОБА_7 злочинів в стані алкогольного сп'яніння.
Однак, аналізуючи матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, обираючи такий вид покарання, не в повній мірі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення покарання з випробуванням, і які б об'єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення злочинів та дані про особу засудженого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання та свідчать про його несправедливість.
Матеріалами кримінальної справи підтверджено, що ОСОБА_7 вчинив два злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, один з яких є тяжким, а інший - злочином середньої тяжкості.
Дії засудженого, який знаходився в стані алкогольного сп'яніння, вирізнялися зухвалістю, нахабністю, були цинічними та принижували людську гідність потерпілої, і чинилися щодо ОСОБА_9 тривалий час.
Сумнівним є і висновок суду стосовно щирого каяття ОСОБА_7 , яке суд відніс до обставин, які пом'якшують покарання, оскільки, як про це свідчать матеріали кримінальної справи та протоколи судових засідань, засуджений, під час судового розгляду неодноразово змінював свою позицію щодо пред'явленого обвинувачення, починаючи з того, що вказував на свою непричетність до вчинення інкримінованих діянь, або ж вказував на те, що не пам'ятає обставин вчиненого, так як був в стані сильного алкогольного сп'яніння, а також стверджував про своє безсилля в стані сп'яніння.
Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів та свідчать про небезпечність засудженого, як особи, для суспільства.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок м'якості, оскільки воно не співвідноситься із тяжкістю та обставинами вчинених злочинів і особою винного, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно засудженого скасувати в частині призначеного покарання, і постановити новий вирок.
Враховуючи вищенаведені обставини та відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити засудженому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На підставі ст. 372 КПК України 1960 року, керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання щодо ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк затримання згідно протоколу, складеному в порядку ст. 115 КПК України 1960 року, з 5 травня 2012 року по 8 травня 2012 року включно, та знаходження засудженого під вартою з 6 листопада 2013 року по 1 липня 2014 року включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України вказаний строк попереднього ув'язнення засудженому ОСОБА_7 зарахувати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області