Апеляційний суд міста Києва
10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 42013110090000079, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України
Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік без застосування ст. 75 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 , в якій він просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, без застосування ст. 75 КК України, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до вимог ст. 35 КПК України, автоматизованою системою документообігу Апеляційного суду м. Києва визначено колегію суддів по розгляду вказаного кримінального провадження, у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
У судовому засіданні 10 лютого 2016 року представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_11 заявив відвід прокурору ОСОБА_5 , посилаючись на те, що у порушення вимог ст. 19 Конституції України, п. 14.2 Наказу Генерального прокурора № 4гн від 19 грудня 2012 року (зі змінами від 26 липня 2013 року), п. 11.7 Наказу Генерального прокурора №6 гн від 28 листопада 2012 року, ст. 17 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, він з'явився в судове засідання суду апеляційної інстанції без форменого одягу, що на думку захисника є обставиною, яка викликає обгрунтовані сумніви в його неупередженості.
Також у судовому засіданні судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заявили самовідводи, оскільки 10 лютого 2016 року до апеляційного суду міста Києва надійшли заперечення потерпілого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 , в яких він зазначав, що 23 листопада 2015 року подав відкрите звернення по допомогу до посольства США в Україні та міжнародних організацій, до уповноважених правоохоронних органів та на ім'я Голови Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_12 , та заяву про запобігання наміру ОСОБА_8 вчинити корупційне кримінальне правопорушення, пов'язане з хабарництвом щодо Апеляційного суду міста Києва, в якій просив вжити заходів реагування для запобігання корупційного злочину, пов'язаного з хабарництвом проти Апеляційного суду міста Києва.
Заслухавши думку учасників судового провадження, обговоривши доводи заяви про відвід прокурору та заяви про самовідвід колегії суддів, колегія суддів приходить до висновку, що заява про відвід прокурору задоволенню не підлягає, а заява про самовідвід колегії суддів підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Вичерпний перелік підстав, з яких прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, передбачений ст. 77 КПК України.
Безумовних обставин, що виключають участь прокурора ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні, визначених статтею 77 КПК України, представник потерпілого у своїй заяві не навів.
Колегією суддів не встановлено і потерпілим та його представником не доведено наявність інших обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви в упередженості прокурора ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України, суддя зобов'язаний заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до п. 26 рішення Європейського суду з прав людини «Де Куббер проти Бельгії» (Заява № 9186/80) від 26 жовтня 1984 р., «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
Відповідно до п. 104 рішення Європейського суду з прав людини «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 09 квітня 2013 р., набуло статусу остаточного 27 травня 2013 р., як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (іі) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Згідно ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Вищевказані обставини звернення потерпілим ОСОБА_6 до уповноважених осіб із заявою про готування ОСОБА_8 корупційного злочину, пов'язаного з хабарництвом щодо Апеляційного суду міста Києва, на думку колегії суддів, є такими, що можуть викликати сумнів у їх неупередженості при розгляді апеляційних скарг на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року, а тому, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, вони не можуть брати участь у розгляді даного кримінального провадження.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 75, 77, 81 КПК України, колегія суддів, -
У задоволенні заяви представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 відмовити.
Заяву колегії суддів у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід задовольнити та відвести вказаних суддів від участі у розгляді даного кримінального провадження.
Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, передати для визначення колегії суддів без участі відведених суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в порядку, визначеному ст. 35, ч. 3 ст. 82 КПК України.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді :
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3