08 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015100020000063, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, з апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 листопада 2015 року,-
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 25 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 4 лютого 2015 року приблизно о 20 год., знаходячись біля будинку №40 по вул. Драгоманова в м. Києві, незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,226 г.
Крім цього, 10 лютого 2015 року о 14 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №40 по вул. Драгоманова в м. Києві, повторно незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,148 г.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного внаслідок м'якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного та, за відсутності передбачених законом підстав, застосував до нього положення ст.75 КК України і звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, вважає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що під час розгляду провадження суд не досліджував документи, які підтверджують наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини та матері-інваліда, а відомості про вагітність співмешканки обвинуваченого, на що суд послався у вироку, не підтверджується наявними в кримінальному провадженні матеріалами.
Таким чином, внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), ОСОБА_7 було призначено невиправдано м'яке покарання та не призначено обов'язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України.
За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.349 КПК України суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, обставини, за яких їх було вчинено, дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом'якшують покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння в розкритті злочину, а також те, що ОСОБА_7 працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебуває матір, яка є інвалідом другої групи.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що на утриманні обвинуваченого також перебуває його малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На підставі встановлених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість при призначенні ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.307 КК України застосувати положення ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті.
Також, врахувавши дані про особу винного, який є раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, вагітну цивільну дружину, мати-інваліда другої групи, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ухваленим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, один з яких (ч.2 ст.307 КК України) відповідно до положень ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів, пов'язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, дані про особу винного, який згідно довідки ОСК МВС України в 2006 році притягувався до кримінальної відповідальності за злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Необґрунтовано також суд визнав обставинами, що пом'якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого злочину - наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, 2013 року народження та цивільної дружини, оскільки це не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
З наведених підстав колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним.
Разом із цим, погоджуючись із рішенням суду про можливість застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_7 більш м'якого основного покарання, передбаченого санкцією частини 2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 необхідно пом'якшити призначене основне покарання по ч.2 ст.307 КК України, яке йому належить відбувати реально, що буде в даному випадку законним та справедливим.
Також ОСОБА_7 необхідно призначити по ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді:
__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3