1[1]
4 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 42013110100000907 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року:
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладені обов'язки, передбачені ст. 76 КК України;
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбуття покарання відраховано з моменту затримання: з 13 березня 2012 року.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково,
стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_5 на користь потерпілого 84 989 грн. 90 коп. солідарно.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину, доведеність його вини, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого ОСОБА_5 внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував обставини і тяжкість вчиненого злочину, заподіяння шкоди здоров'ю потерпілого, суспільну небезпечність цього правопорушення, невідшкодування заподіяної потерпілому шкоди. Неналежне врахування судом вказаних обставин призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, неправильного застосуванням статті 75 КК України.
За вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 10 грудня 2011 року, приблизно о 15 годині, спільно з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачили ОСОБА_13 , який вийшов з двору вказаного будинку з сумкою на плечі.
В цей час ОСОБА_5 та ОСОБА_8 вступили між собою у злочинну змову направлену на відкрите викрадення чужого майна, вважаючи, що в сумці знаходяться цінні речі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено, швидко підійшли до ОСОБА_13 та застосувавши, відповідно до попередньої домовленості, насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, яке виразилося в тому, що ОСОБА_5 наніс потерпілому своєю рукою один удар в живіт, після якого той впав на землю, а ОСОБА_5 та ОСОБА_8 почали наносити удари ногами по тулубу і голові ОСОБА_13 , який лежав на землі животом донизу та утримав в руках свою сумку.
З метою подолання опору ОСОБА_13 та викрадення його сумки, ОСОБА_5 схопив його за плече, а ОСОБА_8 наніс ще кілька ударів ногами у голову ОСОБА_13 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді «синців у надбрівній ділянці
справа, з переходом у лобну ділянку, на волосистій частині лобно-скроневої ділянки справа - конфігурацією, схожої до підошви; на задній поверхні лівого плечового суглобу; на передній поверхні грудної клітки зліва в проекції 9-10 ребер по середнє-ключичній лінії; садна на
передній поверхні лівого колінного суглобу (зі слідами ковзу)», що згідно висновку судово - медичної експертизи №3/і від 17.01.2012 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило скороминущі наслідки тривалістю не більше як 6 діб (за критерієм тривалості
розладу здоров'я).
Після чого ОСОБА_5 перевернув ОСОБА_13 на спину, а ОСОБА_8 вирвав з рук ОСОБА_13 сумку фірми «Пума», яка не представляє матеріальної цінності для ОСОБА_13 , в якій знаходились: грошові кошти в сумі 82 000 гривень, 1000 доларів США, що по курсу НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення, складало 7 989 гривень 90 копійок, паспорт громадянина України, виданий на ім'я ОСОБА_13 , який не представляє матеріальної цінності, ідентифікаційний код, який не представляє матеріальної цінності, кредитні картки «Універсал Банк», «Швед Банк», «Пумб Банк», які не представляють матеріальної цінності.
А всього, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 відкрито, за попередньою змовою, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, викрали приватне майно ОСОБА_13 на загальну суму 89 989 гривень 90 копійок, що є значною
шкодою, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, а ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред'явленому йому обвинуваченні, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними та дослідженими судом першої інстанції доказами та прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а ОСОБА_5 з цих підстав апеляційна скарга не подана, тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин відносно ОСОБА_5 перевірці апеляційним судом не підлягають.
За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України правильно і в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Відповідно до частини 2 статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував дані про його особу.
Зокрема судом першої інстанції враховано що ОСОБА_5 не судимий, характеризується позитивно, на спецобліках не перебуває.
Також суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом'якшує покарання ОСОБА_5 часткове добровільне відшкодування завданої шкоди.
З огляду на це, колегія суддів вважає що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі та обґрунтовано визначив його розмір у близьких до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 186 КК України, що є достатнім для його виправлення попередження нових злочинів.
Тому підстав для призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, як про це порушується питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням є слушними.
Так, у відповідності до вимог статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Проте звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, рішення в цій частині не обґрунтував.
Також суд першої інстанції не взяв до уваги обставини вчиненого злочину, характер дій ОСОБА_5 при його вчиненні, наслідки вчиненого та помилково прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.
Тому в аспекті наведених даних і визначеної у статті 50 КК України мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_5 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку, з призначенням ОСОБА_5 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі без застосування статті 75 КК України.
На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим відносно особи ОСОБА_5 .
Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Частиною п'ятою статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_5 був затриманий 10 грудня 2011 року та утримувався під вартою у подальшому на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2011 року.( т.1 а.с.106, т.2 а.с. 117), звільнений з-під варти за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 9 вересня 2014 року (т.2 а.с.37-38).
З урахуванням вищенаведеного та керуючись вимогами п. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку призначеного ОСОБА_5 покарання, слід зарахувати строк попереднього ув'язнення з 10 грудня 2011 року по 9 вересня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, на момент ухвалення колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва вироку у кримінальному провадженні обвинувачений фактично відбув покарання у виді позбавлення волі, призначене йому за цим вироком, тому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України він підлягає звільненню від відбування покарання та звільненню з-під варти у залі суду.
На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 10 грудня 2011 року по 9 вересня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв'язку з його відбуттям.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
___________________ __________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14 Верховець
ЄУНС 761/2775/14-к,
№ апеляційного провадження 11-кп/796/353/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_15 ,
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1