25 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12014100080001848 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ватутіне Черкаської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1
проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не
судимої, -
у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 квітня 2015 року,
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 6 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 302 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Запобіжний захід у вигляді застави скасовано.
Обґрунтовуючи свої висновки щодо недоведеності вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України за пред'явленим обвинуваченням, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів, що обвинувачена з метою наживи 20 липня 2014 року з 15 по 16 годину вчинила звідництво ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з особами, які займаються проституцією для розпусти.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки.
За доводами прокурора суд, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, безпідставно не прийняв ці докази вини ОСОБА_5 та не взяв їх до уваги, дійшов необґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_5 у пред'явленому обвинуваченні та виправдав її.
Так прокурор вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в сукупності підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_5 .
А саме показання:
свідка ОСОБА_11 про те, що його було залучено до негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину працівниками міліції з метою документування протиправної діяльності осіб, які займаються сутенерством. Здійснивши телефонний дзвінок за номером телефону НОМЕР_1 , він замовив повію, яка в подальшому, перебуваючи у буд. АДРЕСА_3 , надала йому послуги сексуального характеру за грошову винагороду;
свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 про те, що вони за грошову винагороду надають послуги сексуального характеру. Коли вони перебували у будинку АДРЕСА_3 та надавали вищевказані послуги клієнтам до приміщення увірвались працівники міліції. Також свідок ОСОБА_16 показала, що влітку 2014 року почала працювати в борделі по АДРЕСА_3 , клієнти телефонували диспетчеру або адміністратору борделю, це були дві різні особи, адміністратор завжди знаходилась у борделі та приймала клієнтів, а де знаходився диспетчер їй не відомо. А свідок ОСОБА_14 показала, що вона влітку 2014 року працювала в борделі з надання інтимних послуг за гроші по АДРЕСА_3 . Вона та дівчата постійно там проживали, виходили з будинку тільки з дозволу адміністратора. Обвинувачену ОСОБА_5 вона бачила в борделі лише один раз, однак з останньою знайома не була та раніше її не бачила;
свідка ОСОБА_15 про те, що була залучена понятою при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_4 , яка здавалась в оренду. Коли вона зайшла до квартири там знаходилась ОСОБА_5 та працівники міліції. ОСОБА_5 раніше ніколи не бачила, однак бачила неодноразово у під'їзді та біля дверей даної квартири іншу жінку. Під час обшуку в даній квартирі було вилучено з кімнати: ноутбук, відеокамеру, кілька мобільних телефонів, багато сім-карток операторів мобільного зв'язку, багато зошитів та блокнотів із записами, із кухні: відеокамеру, зошити та невелику суму грошей. ОСОБА_5 під час обшуку на питання працівників міліції відповіла, що дану квартиру винаймала та працювала там диспетчером, просила повернути два телефони, пояснивши, що вони її особисті. З приводу вилученого ноутбуку, камери та двох інших телефонів, сказала, що їх їй видали для роботи.
Необґрунтованим прокурор вважає і неприйняття судом як доказу вини ОСОБА_5 :
протоколів проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме номеру телефону НОМЕР_1 , де зафіксовані телефонні дзвінки на зазначений номер в ході яких громадяни замовляли повій та їм роз'яснювались умови надання послуг сексуального характеру, а також вартість їх надання;
протоколу обшуку квартири АДРЕСА_4 (т. 6, а.с. 15 - 23), у якій на момент його проведення (одночасно з проведенням до негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину) перебувала лише ОСОБА_5 , де виявлено та вилучено телефон з номером
НОМЕР_1 , по якому ОСОБА_11 замовляв повію, ноутбук з графіками
виходу повій на роботу, вартістю та видами надання сексуальних послуг,
особистими даними повій, журналами з рукописним текстом, на яких
зафіксовано по датам факти надання послуг сексуального характеру;
висновок почеркознавчої експертизи № 1356 від 24.10.2014 року (т. 6, а.с. 67- 71), згідно якої рукописні та цифрові записи в наданому на дослідження журналі, вилученому під час обшуку квартири АДРЕСА_4 , а саме перших шести сторінок із зазначенням жіночих імен виконані обвинуваченою ОСОБА_5 ;
протоколи огляду (т. 6, а.с. 37 - 66), відповідно до яких, в присутності понятих, були оглянуті ноутбук з файлами які знаходилися на
жорсткому диску а також мобільний телефон з інформацією на ньому;
протокол про результати проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2014 року, згідно якого відображена стенограма розмов з номеру телефону НОМЕР_1 ;
CD - дисків з інвентарними номерами № НОМЕР_2 , на яких записані аудіо-записи телефонних розмов з номеру телефону НОМЕР_1 (т. 6, а.с. 103), за якими суд необґрунтовано відмовив у клопотанні прокурора про призначення експертизи та направлення матеріалів судового провадження для проведення фоноскопічної експертизи, з метою визначення чи належить голос та мовлення громадянці ОСОБА_5 .
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що сам обвинувальний акт має абстрактний характер, який не містить конкретних даних яким чином ОСОБА_5 виконувала функції диспетчера, контролювала час перебування клієнтів, яких конкретно клієнтів, як координувала роботу адміністратора та вела облік коштів отриманих повіями, якими конкретно і на яку суму коштів.
Також захисник зазначає про відсутність визначення в обвинуваченні у чому конкретно полягало звідництво ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і з якими конкретно особами, хто отримував від цього кошти.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення та доводи захисника проти задоволення апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, відмовившись від надання пояснень, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 , за обвинувальним актом зі змінами (т.6 а.с.5-7), обвинувачувалась у тому, що вона, вступивши у злочинну змову з особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, працюючи диспетчером у квартирі АДРЕСА_4 для звідництва клієнтів з особами, які займаються проституцією та за грошову винагороду надають послуги сексуального характеру, за телефоном НОМЕР_1 приймала дзвінки клієнтів, повідомляла про види послуг, їх вартість та направляла клієнтів для отримання сексуальних послуг від повій до буд. АДРЕСА_3 . Так, 20.07.2014 року з 15 год. по 16 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , виконуючи заздалегідь взяті на себе обов'язки, з метою власної наживи вчинила звідництво ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з особами, які займаються проституцією та які знаходячись в приміщенні приватного будинку АДРЕСА_3 , надали клієнтам за грошову винагороду послуги сексуального характеру.
Ці дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 302 КК України як звідництво для розпусти, вчинене з метою наживи.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 був ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, на підставі об'єктивно з'ясовних обставин та доказів, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, з урахуванням відмови від надання показань ОСОБА_5 , були досліджені надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченої докази, у тому числі і ті на які посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Зокрема допитані свідки:
- свідок ОСОБА_17 показав, що 20.07.2014 року, зателефонувавши за обраним з Інтернету номером мобільного телефону НОМЕР_3 , невідома жінка повідомила про перелік послуг сексуального характеру, їх ціни і адресу. Приїхавши до будинку АДРЕСА_3 , він зателефонував на той же номер мобільного телефону, після чого двері будинку йому відкрила жінка, яка провела в будинок. Там, з семи дівчат, він вибрав одну та в окремій кімнаті скористався її інтимними послугами. Кошти за інтимну послуги він передав жінці, яка його зустріла. Потім до будинку зайшли працівники міліції із понятими. Обвинувачену ОСОБА_5 ні тоді, ні раніше він не бачив;
- свідок ОСОБА_11 показав, що залучався до проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину. 20.07.2014 року, зателефонувавши на номером НОМЕР_1 , у розмові з незнайомою жінкою замовив повію. Коли приїхав за вказаною жінкою адресою до будинку АДРЕСА_3 , двері йому відчинила жінка, провела його до холу, де він, серед 7-8 дівчат, обрав собі дівчину, розплатився наперед із жінкою, після чого із дівчиною пішов до окремої кімнати. Через деякий час до кімнати зайшли працівники міліції із понятими. З обвинуваченою ОСОБА_5 він не знайомий та ніколи раніше її не бачив;
- свідок ОСОБА_13 показала, що влітку 2014 року надавала інтимні послуги за гроші у будинку по АДРЕСА_3 , адміністратор ОСОБА_18 вивела її з іншими дівчатами до клієнта, від якого вона у подальшому отримала 800 гривень, які передала адміністратору ОСОБА_18 . Коли вона перебувала із клієнтом у кімнаті, зайшли працівники міліції. Обвинувачену ОСОБА_5 вона не знає, ніколи раніше її не бачила;
- свідок ОСОБА_14 показала, що влітку 2014 року надавала інтимні послуги за гроші у будинку по АДРЕСА_3 , обвинувачену
ОСОБА_5 вона бачила в борделі лише один раз, хто вона не знає, знайома з нею не була;
- свідок ОСОБА_16 показала, що влітку 2014 року надавала інтимні послуги за гроші у будинку по АДРЕСА_3 , клієнти
телефонували диспетчеру або адміністратору борделю, це були дві різні особи, адміністратор знаходилась у борделі та приймала клієнтів, а де знаходився диспетчер їй не відомо. Коли вона перебувала в кімнаті із клієнтом, то в бордель прийшли працівники міліції. З обвинуваченою ОСОБА_5 вона не знайома, останню ніколи не бачила;
- свідок ОСОБА_15 показала, що була залучена понятою при проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , яка здавалась в оренду, підтвердила факти, зафіксовані у протоколі обшуку. А також те, що коли вона зайшла до квартири там знаходилась ОСОБА_5 та працівники міліції. ОСОБА_5 раніше ніколи не бачила, однак бачила неодноразово у під'їзді та біля дверей даної квартири іншу жінку. ОСОБА_5 під час обшуку на питання працівників міліції відповіла, що дану квартиру винаймала та працювала там диспетчером. З приводу вилученого ноутбуку, камери та двох інших телефонів, сказала, що їх їй видали для роботи.
Виходячи із змісту показань вказаних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , а саме у вчиненні нею 20 липня 2014 року з 15 по 16 годину звідництва ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з особами, які займаються проституцією для розпусти у будинку по АДРЕСА_3 , з метою наживи, шляхом виконання функцій диспетчера з квартири АДРЕСА_4 за телефоном НОМЕР_1 ,показання зазначених свідків ні прямо, чи ні прямо не підтверджують обставин за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 302 КК України та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а тому є неналежними доказами і обґрунтовано були відхилені судом першої інстанції.
Так, показання свідка ОСОБА_14 про те, що вона бачила ОСОБА_5 у будинку по АДРЕСА_3 один раз, але не 20 липня 2014 року, і не знає хто вона, не можуть бути прийняті судом як доказ пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення у звідництві з метою розпусти, як на це посилається прокурор в апеляційній скарзі, оскільки такої інформації не містять.
Безпідставними є доводи прокурора на необґрунтованість відхилення судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_11 щодо підтвердження його спілкування з обвинуваченою ОСОБА_5 при звідництві 20 липня 2014 року, оскільки сам свідок підтвердив лише спілкування з невідомою жінкою за телефоном НОМЕР_1 , а ОСОБА_5 не бачив та у будинку по АДРЕСА_3 не зустрічав.
Посилання прокурора на протоколи про результати проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2014 року, згідно якого відображена стенограма розмов з номеру телефону НОМЕР_1 ( т.1 а.с.187) і протокол про результат проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину та акт огляду особи, яка проводить контроль за вчиненням злочину (т.1 а.с.149-152), як на підтвердження розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 щодо звідництва, також є необґрунтованими, оскільки ці протоколи не містять будь-яких даних на підставі яких можливо ідентифікувати особу жіночої статі, яка проводить розмову за телефоном НОМЕР_1 як ОСОБА_5 , а також визначити, що ця розмова проводиться свідком ОСОБА_11 , оскільки ці протоколи не містять ні номеру телефону з якого проводив дзвінок свідок ні часу цього дзвінка.
А тому суд першої інстанції вірно не визнав їх належними доказами.
Твердження прокурора, що суд першої інстанції повинен був прийняти показання свідка ОСОБА_15 , про те, що ОСОБА_5 під час обшуку надавала пояснення працівникам міліції які проводили обшук, що вона винаймала квартиру та працювала там диспетчером, а ноутбук, камери та два телефони їй видали для роботи, як доказ вчинення ОСОБА_5 звідництва ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з особами, які займаються проституцією, шляхом виконання функцій диспетчера з цієї квартири, колегією суддів оцінюється критично виходячи з наступного.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 в зазначений частині вони є показаннями з чужих слів, порядок визнання яких регулюється ст. 97 КПК України, а частина 5 цієї статті визначає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Таким чином, оскільки показання свідка ОСОБА_15 в зазначений частині стосуються пояснень іншої особи - ОСОБА_5 , які надані нею слідчому під час проведення слідчої дії обшуку від 20.07.2014 року у кримінальному провадженні №12014100080001848 від 04.03.2014 року ( т.6 а.с.15), цей доказ вірно визнано недопустимим.
Клопотання, у порядку ч.3 ст. 404 КПК України, в суді апеляційної інстанції про допит свідка ОСОБА_17 , за показаннями якого в суді першої інстанції він не здійснював дзвінків за номером телефону НОМЕР_1 , який згідно обвинувачення використовувала ОСОБА_5 при вчиненні звідництва для розпусти, прокурором не заявлено.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження окрім допиту свідків буди досліджені і інші, надані стороною обвинувачення на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 , докази, зокрема:
- рапорти старшого оперуповноваженого ДБЗПТЛ МВС України ОСОБА_19 , за якими до організації мережі борделів в м. Києві причетна жінка на ім'я « ОСОБА_20 », яка використовує поряд з іншими і мобільний телефон з номером НОМЕР_1 ( т.1 а.с.94-95);
- протоколи про результати проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2014 року, згідно якого відображена стенограма розмов з номеру телефону НОМЕР_1 ( т.1 а.с.172 - 187);
- протоколи про результат проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину ( т.1 а.с.149-164) у формі імітування обставин злочину і вручення ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів);
- протокол обшуку квартири АДРЕСА_4 (т. 6, а.с. 15 - 23), у якій на момент його проведення (одночасно з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину) перебувала лише ОСОБА_5 , виявлено та вилучено телефон з номером НОМЕР_1 , по якому ОСОБА_11 замовляв повію, ноутбук з графіками виходу повій на роботу, вартістю та видами надання сексуальних послуг, особистими даними повій, журналами з рукописним текстом, на яких
зафіксовано по датам факти надання послуг сексуального характеру;
- протокол огляду (т. 6, а.с. 37 - 66 ), відповідно до яких, в присутності понятих, були оглянуті ноутбук з файлами які знаходилися на
жорсткому диску а також мобільний телефон з інформацією на ньому;
- висновків судової почеркознавчої експертизи №1356 від 24.10.2014 року, згідно якої рукописні та цифрові записи в наданому на дослідженні
журналі, що вилучений під час обшуку квартири АДРЕСА_4 , а саме перших шести сторінках із зазначенням жіночих імен виконані обвинуваченою ОСОБА_5 ;
- CD - диски з інвентарними номерами № 16,17,18,19. На яких записані аудіо-записи телефонних розмов з номеру телефону НОМЕР_1 (т.6, а.с. 103).
Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_5 вчинила звідництво для розпусти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з особами, які займаються проституцією, з метою наживи, шляхом виконання функцій диспетчера.
Обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують вчинення ОСОБА_5 злочину за пред'явленим обвинуваченням, тим самим вказав на неналежність доказів сторони обвинувачення.
На правильність такого висновку вказує те, що докази сторони обвинувачення досліджені судом першої інстанції, у тому числі і ті, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, не доводять вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а за ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 мають тлумачитись на її користь.
Так, рапорт старшого оперуповноваженого ДБЗПТЛ МВС України ОСОБА_19 , за якими до організації мережі борделів в м. Києві причетна жінка на ім'я « ОСОБА_20 », яка використовує поряд з іншими і мобільний телефон з номером НОМЕР_1 (т.1 а.с.94-95) не містить інформації щодо ОСОБА_5 . А протоколи про результати проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2014 року, згідно якого відображена стенограма розмов з номеру телефону НОМЕР_1 ( т.1 а.с.172 - 187), аудіо-записи цих розмов на CD - дисках з інвентарними номерами № НОМЕР_2 (т.6, а.с. 103) та протоколи про результат проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину (т.1 а.с.149-164) у формі імітування обставин злочину і вручення ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) не містять будь-яких об'єктивних даних на підставі яких можливо ідентифікувати особу жіночої статі, яка проводить розмову за телефоном НОМЕР_1 як ОСОБА_5 , а також визначити, що ця розмова проводиться свідком ОСОБА_11 , оскільки ці протоколи не містять ні номеру телефону з якого свідок проводив цей дзвінок ні часу такого дзвінка.
При цьому за протоколом про результат проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину (т.1 а.с.161-162) ОСОБА_10 , щодо звідництва якого з метою розпусти пред'явлено обвинувачення ОСОБА_5 , не здійснював дзвінків за номером телефону НОМЕР_1 , який згідно обвинувачення використовувала ОСОБА_5 при вчиненні звідництва цієї особи для розпусти.
Стороною обвинувачення в суді першої інстанції не заявлялося клопотання щодо допиту ОСОБА_10 у якості свідка, не ставилось такого питання, у порядку ч.3 ст. 404 КПК України, і в суді апеляційної інстанції, як і не надано жодного доказу щодо обставин вчинення ОСОБА_5 звідництва для розпусти ОСОБА_10 з метою наживи.
Необґрунтованими є посилання прокурора в апеляційній скарзі на безпідставність неприйняття судом першої інстанції протоколу обшуку від 20.07.2014 року квартири АДРЕСА_4 (т. 6, а.с. 15- 23), у якій за твердженням прокурора на цей момент перебувала лише ОСОБА_5 , а у квартирі виявлено та вилучено телефон з номером НОМЕР_1 , ноутбук з графіками виходу повій на роботу, вартістю та видами надання сексуальних послуг, особистими даними повій, журнали з рукописним текстом, на яких зафіксовано по датам факти надання послуг сексуального характеру, оскільки за текстом цього протоколу при проведенні обшуку у зазначеній квартирі знаходилась ОСОБА_21 , а не ОСОБА_5 .
Належність цього доказу щодо особи ОСОБА_5 прокурором ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, не доведено.
Враховуючи неналежність цього доказу, не можуть визнаватись належними доказами і протоколи огляду (т 6, а.с. 37 - 66) вилучених при обшуку речей, які не містять даних щодо обставин, які підлягають доказуванню за пред'явленим ОСОБА_5 обвинуваченням.
Висновок почеркознавчої експертизи № 1356 від 24.10.2014 року (т. 6, а.с. 68 - 71), на який посилається прокурор у апеляційній скарзі, дійсно містить рукописні та цифрові записи жіночих імен виконаних обвинуваченою ОСОБА_5 на перших шести сторінках у журналі, який складається із 48 сторінок, вилученому під час обшуку квартири АДРЕСА_4 , однак ці дані не підтверджують обставини за висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням у вчиненні злочину, а саме у звідництві для розпусти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою наживи 20.07.2014 року шляхом виконання функцій диспетчера за телефоном НОМЕР_1 з особами, які займаються проституцією.
Так обвинувачення за обвинувальним актом не містить жодної інформації з якими особами, які займались проституцією та нібито затримувались за у будинку по АДРЕСА_3 , вчиняла звідництво ОСОБА_5 направляючи по телефону ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у цей будинок і де останні, здійснюючи контроль за вчиненням злочину - імітуючи обстановку вчинення злочину, отримали від повій послуги сексуального характеру та кому вони передали за це гроші.
А тому, суд першої інстанції вірно, надавши оцінку цим доказам з точки зору належності, достовірності, достатності та взаємозв'язку з обставинами обвинувачення ОСОБА_5 , відхилив їх.
Не приймає колегія суддів і доводи прокурора про безпідставність відмови суду першої інстанції у клопотанні прокурора в судовому засіданні про призначення у справі фоноскопічної експертизи, з метою
визначення чи належить голос та мовлення громадянці ОСОБА_22 у
фонограмах файлів, які містяться на CD-дисках № 16,17,18,19 визнаних
речовими доказами, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).
За правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи ( ст.242 КПК України), однак ч.8 ст. 223 КПК України визначено, що слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 цього Кодексу, що вирішується за клопотанням сторони кримінального провадження.
Як визначено ч. 4 ст. 333 КПК України, суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.
Таким чином клопотання прокурора, право на яке надає ст. 332 КПК України, про проведення фоноскопічної експертизи з урахуванням обставин даного кримінального провадження, мало містити не тільки обґрунтування наявності підстав проведення експертизи, передбачених ст. 242 КПК України і обставин за ч.4 ст.333 КПК України, а і посилання на об'єкти дослідження, які мають використовуватись експертами, окрім записів на CD-дисках, а саме експериментальні чи вільні зразки голосу обвинуваченої, які повинні бути отримані шляхом проведення слідчих дій у порядку ч.3 ст. 333 КПК України, або зібрані іншим шляхом за пропозицією сторони обвинувачення, враховуючи засади змагальності та диспозитивності кримінального провадження.
А тому, колегія суддів вважає обґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні такого клопотання, при цьому колегія суддів виходить і з того, що прокурор не завив подібного клопотання у порядку ч.3 ст. 404 КПК України в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, судом першої інстанції були належним чином перевірені та обґрунтовано визнані такими, що не знайшли свого підтвердження докази винуватості ОСОБА_5 надані стороною обвинувачення та виходячи з того, що не доведено вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за пред'явленим обвинуваченням, суд першої інстанції вірно ухвалив виправдувальний вирок.
Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, в ньому зазначено формулювання обвинувачення, так, як воно пред'явлено ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При прийнятті рішення колегія суддів виходить з вимоги ч.3 ст. ст. 409 КПК України, за якою суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Крім того, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключено якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду прокурор, хоча і вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, проте клопотання про повторне дослідження цих обставин не заявив, а клопотання про допит свідка ОСОБА_11 та прослуховування фонограм файлів, які містяться на CD-дисках, яке було задоволене судом апеляційної інстанції зняв та від дослідження цих доказів в суді апеляційної інстанції відмовився, інших клопотань, у тому числі і під час безпосереднього з'ясування цього питання колегією суддів в порядку ч. 2 ст. 405 КПК України, не заявив.
Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об'єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинуваченої за ч. 2 ст. 302 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 квітня 2015 року, у кримінальному провадженні №12014100080001848, за яким ОСОБА_5 визнана невинуватою та виправдана за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України у зв'язку з недоведеністю участі у вчиненні кримінального правопорушення, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3