Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-кп/796/351/2015 Головуючий в суді І-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 КК Доповідач: ОСОБА_2
Іменем України
19.03.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12014100120001851 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.11.2014 року,
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, має середню спеціальну освіту, одруженого, маючого на утриманні двоє малолітніх дітей, офіційно працюючого в філії «Гаврилівський птахівничий комплекс» ТОВ Комплекс Агромарс» вантажником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
15.08.2008 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки;
18.05.2010 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяців з конфіскацією всього особистого майна, звільнився 16.07.2012 р. на підставі постанови Бердичівського районного суду Житомирської області за ст. 82 КК України зі зміною на громадські роботи 240 годин, станом на 23.10.2012 р. покарання відбуто,
визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком 3 р., та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу залишено без змін - особисте зобов'язання.
За цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 19.09.2014 р. приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля торгового центру «Глобал» в м. Житомирі, в невстановленому досудовим слідством місці підібрав, тим самим незаконно придбав для власного вживання без мети збуту психотропну речовину - амфетамін, який знаходився в паперовому згортку, поклав собі до кишені штанів, та незаконно зберігаючи при собі вказану психотропну речовину, переніс її до свого місця реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати.
20.09.2014 р. приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем своєї реєстрації: АДРЕСА_1 , незаконно перевіз вказану психотропну речовину до м. Києва, де о 19-20 год., незаконно зберігаючи при собі вищевказану психотропну речовину, переніс її до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, де у вестибюлі вказаної станції 20.09.2014 р. о 19 год. 20 хв. був запрошений працівником міліції до службового приміщення, де в присутності двох понятих, під час поверхневого огляду речей ОСОБА_8 працівник міліції виявив та вилучив із правої кишені штанів, в які ОСОБА_8 був одягнений, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, а саме психотропною речовиною амфетамін, яку він незаконно придбав, зберігав та перевозив для власного вживання без мети збуту за вищевказаних обставин.
Згідно висновку експерта № 2260х від 15.10.2014 р. надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,668 г містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0.387 г. Амфетамін згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною.
Прокурор у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що ОСОБА_8 20.09.2014 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, чим перервав строки погашення за попередніми судимостями, що не враховано судом першої інстанції та потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому при призначенні покарання ОСОБА_8 судом, не повною мірою враховано те, що обвинувачений має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний злочин, крім того вчинив правопорушення в сфері обігу наркотичних речовин, що свідчить про відсутність в останнього загальновизнаних норм моралі та правил поведінки, а тому звільнення ОСОБА_8 від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України є безпідставним.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскільки прокурор не зміг аргументовано довести неправомірність застосування до ОСОБА_8 , положень ст. 75 КК України, а доводи щодо непогашеної судимості ОСОБА_8 безпідставні, оскільки вона була врахована, на його думку, при кваліфікації дії обвинуваченого не за ч. 1, а за ч. 2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати, в частині призначення покарання обвинуваченому, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які обвинуваченим не оспорювались, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора і приходить до висновку про їх необґрунтованість з таких підстав.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, яке на її думку полягало в безпідставному неврахуванні судом першої інстанції наявності непогашеної судимості обвинуваченого, що потягло за собою необґрунтоване застосування норм ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, колегія суддів визнає надуманими та такими, що не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження, оскільки повторність, як вірно зазначив захисник, була врахована при кваліфікації його злочинних дій, і на підставі положень ст. 67 ч. 4 КК України, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 дійсно на момент постановлення вироку, мав не зняту та не погашену в законному порядку судимість за ч. 2 ст. 307, та ч. 2 ст. 309 КК України, що було враховано при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, як особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та на момент вчинення кримінального правопорушення призначене за попереднім вироком покарання відбув повністю, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Крім того, прокурор посилається на попередні судимості ОСОБА_8 за ст..ст. 121 ч. 2 та 187 ч. 4 КК України. Однак як вбачається із довідки про судимості ОСОБА_8 ( а.с. 45), за такими статтями КК України він не притягувався до кримінальної відповідальності та не був засудженим.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині безпідставного звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 , так як на думку апелянта, судом першої інстанції не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, та наявність непогашеної судимості, колегія суддів визнає їх такими, що не знайшли своє підтвердження.
Так, колегія суддів бере до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який має постійне місце працевлаштування та місце проживання, позитивно характеризується, має на утриманні двох дітей та матір похилого віку, яка є інвалідом ІІІ групи, добровільно проходить курс лікування від наркотичної залежності, а також, що у справі не встановлено обставин, що обтяжують покарання, які передбачає ст. 67 КК України, та наявна обставина, що пом'якшує покарання - щире каяття, що свідчить про обґрунтованість висновків суду в частині наявності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, як вірно зазначив прокурор в апеляції, відповідно до ст. 55 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, як засудженим так і іншими особами.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, суд апеляційної інстанції
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.11.2014 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Судді:
_________________ ________________ _________________