ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
10 лютого 2016 року № 826/16025/15
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Іщука І.О., суддів: Погрібніченка І.М., Шулежка В.П., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ»
провизнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ», в якому просить:
1) Визнати протиправним та скасувати наказ ТВО Голови Адміністрації Держприкордонслужби України від 08.07.2015 р. № 277-аг «Про накладення дисциплінарного стягнення», відповідно до якого було накладено на старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення -позбавлення військового звання.
2) Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 14.07.2015 р. № 107-ос «По особовому складу», відповідно до якого ОСОБА_1 було присвоєно військове звання солдат і припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
3) Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 24.07.2015 р. № 113-ос «По особовому складу», відповідно до якого припинено (розірвано) контракт та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1.
4) Поновити на посаді старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1.
5) Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ».
Позовні вимоги мотивовані протиправним звільненням позивача з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх в повному обсязі, оскільки оскаржувані накази винесені без дотримання встановленої законом процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, а тому є необґрунтованими та винесеними без урахування всіх заохочень та досягнень позивача.
Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в їх задоволенні. Вважає, що Головою Державної прикордонної служби України, під час видання оскаржуваного наказу, було дотримано вимоги Конституції та законів України.
Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомив. Згідно наданих письмових заперечень проти позову заперечує та просить суд відмовити в їх задоволенні, оскільки звільнення відповідача відбулося відповідно до вимог чинного законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог позивача відсутні.
Враховуючи неявку в судове засідання представника відповідача 2, а також відсутність потреби заслухати свідка або експерта, суд приходить до висновку про можливість подальшого розгляду справи в порядку ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України за наявними в матеріалах справи доказами.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 08.07.2015 р. № 277-аг «Про накладення дисциплінарного стягнення», за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 3, 4 Порядку дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів Державної прикордонної служби України щодо уникнення втягування в протиправну діяльність, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.12.2010 р. № 977, п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення -позбавлення військового звання.
Наказом начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 14.07.2015 р. № 107-ос ОСОБА_1 на підставі наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08.07.2015 р. № 277-аг присвоєно військове звання солдат та припинено (розірвано) контракт шляхом звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).
Згідно із наказом Начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 24.07.2015 р. № 113-ос солдата ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та усіх видів забезпечення, а особову справу направлено до Бориспільсько-Баришівського ОМВК Київської області.
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.10 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року N 3723-XII (надалі - Закон N 3723-XII) основними обов'язками державних службовців є, у тому числі, додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі. Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року N 2232-XII (надалі - Закон N 2232-XII).
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону N 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 цієї ж статті).
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Статтями 1-2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно із ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Статтею 84 названого Статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно із статтями 85, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, та може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині) (ст. 85 цього ж Статуту).
Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно із ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
Аналіз вищенаведених норм права свідчить про те, що накладенню дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування та бесіда з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.
При цьому, під час проведення службового розслідування, обов'язковому врахуванню підлягає причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, а також ступінь вини військовослужбовця.
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку регламентовано Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за N 261/10541 (надалі - Інструкція N 111).
Відповідно до п. 2 розділу «Загальні положення» Інструкції N 111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі:
невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду;
невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань;
у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення;
порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;
недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;
вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Пунктами 5, 6 Інструкції N 111 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.
Службові розслідування також можуть призначатися наказом Адміністрації Держприкордонслужби України. У цьому разі Голова Державної прикордонної служби України чи його заступники можуть доручити проведення службового розслідування як групі Адміністрації Держприкордонслужби України, так і посадовим особам підпорядкованих органів Державної прикордонної служби України, у яких скоєно правопорушення, сталася подія, що потребують розслідування (п. 9 Інструкції N 111).
Пунктами 13, 14, 15 цієї ж Інструкції передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.
Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали.
Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.
За визначенням пункту 17 вказаної Інструкції розслідування має встановити:
наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;
осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;
наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;
конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;
вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;
ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;
причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;
чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.
За результатами службового розслідування складається висновок (п. 18 Інструкції).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання наказу начальника ОКПП «Київ» від 05.06.2015 р. № 371-АГ «Про призначення службового розслідування» групою офіцерів було проведено службове розслідування з метою перевірки обставин перетинання 04.06.2015 р. державного кордону на в'їзд в Україну громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 за паспортним документом громадянина України, виданого на ім'я ОСОБА_4 в пункті пропуску для повітряного сполучення «Київ» (Жуляни), якого 04.06.2015 р. було затримано співробітниками ГУ БКОЗ Служби безпеки України та якому Службою безпеки України заборонено в'їзд на територію України як громадянину Російської Федерації.
Під час проведення службового розслідування встановлено, що згідно інформації з відеофайлів системи відеоспостереження, розташованих в залах «Приліт» пункту пропуску «Київ» (Жуляни) з'ясовано, що близько 18 год. 54 хв. старший лейтенант ОСОБА_1 прибув до зони прикордонного контролю зали «Приліт» зі сторони зони митного контролю. Старший лейтенант ОСОБА_1, пройшовши через лінію паспортного контролю до виходу пасажирів з літака (GATE) о 18 год. 58 хв. зустрів громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, якого супроводжував до лінії паспортного контролю та в подальшому до виходу з пункту пропуску. О 19 год. 01 хв. громадянин Російської Федерації ОСОБА_3 був оформлений в прикордонному відношенні за паспортним документом громадянина України серії НОМЕР_1, виданого на ім'я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1
Камерами спостереження, які розташовані в зоні митного контролю, зафіксовано, що дочекавшись проходження паспортного контролю громадянином Російської Федерації ОСОБА_3, ОСОБА_1 разом з ним попрямував до виходу. Під час слідування до виходу із пункту пропуску, вони були запрошені співробітниками Служби безпеки України до службового приміщення митниці.
Згідно рапорту заступника начальника впс «Жуляни» з ОРР - начальника оперативно-розшукової групи капітана ОСОБА_5 встановлено, що 04.06.2015 р. працював згідно затвердженого плану начальника ОРВ ОКПП «Київ», а саме: погодивши розпорядок дня та свого підлеглого, о 07 год. 35 хв. прибув до аеропорту «Київ», а старший лейтенант ОСОБА_1 - до управління ОКПП «Київ». Протягом дня організовув заходи, пов'язані з проїздом до м. Хмельницький 05.06.2015 р. та приймав участь у роботі на ділянці відповідальності. ОСОБА_1 згідно із визначеними йому завданнями, проводив роботу в ОРВ з відпрацювання документації по оперативно розшуковій справі. О 19 год. 08 хв. отримав від ОСОБА_1 дзвінок та дізнався про те, що він затриманий співробітниками СБУ в аеропорту «Київ».
Згідно копії пояснення старшого лейтенанта ОСОБА_1, яке було надано співробітникам ГУ СБ України встановлено, що 02.06.2015 р. в міжнародному аеропорту «Київ» Жуляни близько 18 год. 30 хв. в ході зустрічі з ОСОБА_6, останній попросив старшого лейтенанта ОСОБА_1 зустріти свого брата, який прилітає із Росії, м. Москва, рейсом № 2273 та передати йому паспорт громадянина України, який ОСОБА_6 надав ОСОБА_1 В подальшому старший лейтенант ОСОБА_1 пішов зустрічати вказану особу - брата ОСОБА_6 Коли пасажир вийшов із літака, старший лейтенант ОСОБА_1 зустрів його по фотографії, яка була вклеєна в наявний в нього паспорт громадянина України. Отримавши паспорт, вказана особа пішла для проходження паспортного контролю. Старший лейтенант ОСОБА_1 зазначив, що він особисто та співробітники впс «Жуляни» ОКПП «Київ» допомогу під час проходження паспортного контролю не надавали.
Згідно матеріалів адміністративної справи № 3410 від 04.06.2015 р. встановлено, що 04.06.2015 р. о 19 год. 00 хв. в пункті пропуску «Київ» (Жуляни) під час оформлення пасажирів рейсу № 2273 сполученням «Москва-Київ» був виявлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_3, який перетнув державний кордон України за паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, що містив недостовірні відомості про особу. З пояснення, яке надане громадянином Російської Федерації ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 під час складення адміністративно-процесуальних документів за ч. 1 ст. 204-1 КУаП стало відомо, що він в травні 2015 року мав намір виїхати з РФ до України з метою отримання політичного притулку. З цією метою він звернувся до невідомої йому особи, щоб допомогла йому в безперешкодному в'їзді до України, оскільки ОСОБА_3 мав заборону в'їзду на територію України. Невідома особа погодилась йому допомогти. Через деякий час вказана особа повідомила ОСОБА_3, що він може відлітати до України в аеропорт «Київ», де йому нададуть паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 З цією метою ОСОБА_3 02.06.2015 р. придбав авіаквиток на рейс до Києва. 04.06.2015 р. він прибув рейсом № 2273 сполученням «Москва-Київ» до аеропорту «Київ», де невідома особа надала йому паспорт громадянина України.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.06.2015 р., наявного в матеріалах адміністративної справи № 3410 від 04.06.2015 р., складеного слідчим в ОВС слідчого відділу ГУ СБ України в м. Києві та Київській області, невідомою особою, яка передала паспорт ОСОБА_3 04.06.2015 р. був ОСОБА_1
За результатами висновків службового розслідування старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» старшого лейтенанта ОСОБА_1 рекомендовано притягнути до відповідальності.
Разом з тим, судом встановлено, що в порушення вимог пунктів 13-15 Інструкції N 111 позивачу не було надано можливості надати усні чи письмові пояснення, не було ознайомлено з наказом про проведення відносно нього службового розслідування начальником ОКПП «Київ» від 05.06.2015 р. № 371-АГ «Про призначення службового розслідування».
Окрім того, позивача не було запрошено для отримання від нього пояснень щодо обставин перетинання 04.06.2015 р. державного кордону на в'їзд в Україну громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 та паспортним документом громадянина України, не складено довідки про відмову у наданні пояснень, зокрема, за висновками службового розслідування не проведено бесіди з позивачем.
В порушення вимог пункту 17 Інструкції N 111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності чи відсутності події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; не зазначено наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.
Отже, оскільки встановлення вищенаведених фактів, обставин, подій та мотивів залишилися поза увагою відповідачів, висновки службового розслідування не можна вважати об'єктивними.
Слід також зазначити, що жодних доказів на підтвердження допущених позивачем порушень відповідачами суду не надано.
Відповідно до п. 30 Інструкції N 111 під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
В порушення зазначеної норми, відповідачами при накладенні дисциплінарного стягнення не було враховано, що старший лейтенант ОСОБА_1 17 раз був заохочений та жодного разу не допускав дисциплінарних проступків. Під час атестації зарекомендував себе висококваліфікованим військовослужбовцем. Характеризується позитивно.
Крім того, висновками службового розслідування не встановлено чи перебував позивач при виконанні службових обов'язків.
З матеріалів справи також вбачається, що повідомлення, яке надійшло з ГУ БКОЗ СБ України та, на підставі якого 04.06.2015 р. громадянин України ОСОБА_6 за попередньою змовою з співробітником ПОРГ впс «Жуляни» ОСОБА_1 у пункті пропуску «Київ» міжнародного аеропорту «Жуляни» організували незаконне переправлення громадянина Російської Федерації ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 через державний кордон України з використанням підробленого паспорту громадянина України серії НОМЕР_2, що виданий Голосіївським РВ УМВС ДМС України в м. Києві на ім'я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, стало підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В ході досудового розслідування допитаний ОСОБА_3 повідомив про непричетність ОСОБА_1 до його незаконного перенаправлення через державний кордон України та про його незаконний умисел.
За результатами досудового розслідування, постановою від 06.11.2015 р. слідчим в ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області капітаном юстиції ОСОБА_8 було закрито кримінальне провадження № 22015101110000100, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 та ч. 1 ст. 358 КК України, в частині ч. 2 ст. 332 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв'язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
З урахуванням наведеного, під час досудового розслідування кримінального провадження та зібраними доказами не вставлено причетність позивача до незаконних дій ОСОБА_3
Зокрема, у висновку службового розслідування зазначено, що старшим лейтенантом ОСОБА_1 порушено вимоги ст. 19 Закону України «Про прикордонний контроль», проте вказана норма регулює прикордонний контроль круїзних суден, що не узгоджується із сутністю порушення позивача.
Разом з тим, суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо того, що Голова прикордонної служби України не мав повноважень на застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання до ОСОБА_9 з огляду на наступне.
Відповідно до статей 73, 74 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командувач військ оперативного командування має право: щодо офіцерів:
а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану;
б) попереджувати про неповну службову відповідність;
в) понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих;
щодо генералів та адміралів:
а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану;
б) попереджувати про неповну службову відповідність.
Заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України, крім прав, якими наділено командувача військ оперативного командування мають право понижувати у посаді офіцерів від заступників командирів полків, старших помічників командирів кораблів 1 рангу, відповідних їм і нижчих.
Відповідно до ст. 9 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час тимчасового виконання обов'язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово.
Як вбачається з наказу від 24.02.2015 р. № 40 «Про розподіл функціональних повноважень керівного складу Адміністрації Державної прикордонної служби України» Першому заступнику Голови Державної прикордонної служби України, крім повноважень, передбачених пп. 1.5 цього наказу, додатково у повному обсязі надано повноваження виконувати обов'язки Голови Державної прикордонної служби України в разі його відсутності.
Таким чином, вищевказаним наказом на Першого заступника Голови Державної прикордонної служби України у повному обсязі покладено виконання обов'язків Голови Державної прикордонної служби України, крім повноважень, передбачених пп. 1.5 цього наказу.
Виходячи з аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, слід дійти висновку, що підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення дисципліни.
Разом з тим, зафіксований факт порушення повинен бути доведений, при цьому під час обрання виду дисциплінарного стягнення повинно бути враховано вид дисциплінарного проступку та його вина.
З урахуванням того, що відповідачами не було встановлено факту наявності чи відсутності події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; не зазначено наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування; ступінь вини позивача, його причетність до правопорушення; форму його провини та мотиви його протиправної поведінки, його ставлення до скоєного, суд приходить до висновку, що суб'єкт владних повноважень, вирішуючи питання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, неправомірно застосував до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та звільнення з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
В контексті наведеного вище, суд вважає за необхідне поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1.
Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, та враховуючи, що докази, наведені відповідачем у запереченнях на позов, не спростовують доводи позивача, суд дійшов висновку, що адміністративний підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 69 - 71, 160- 163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ ТВО Голови Адміністрації Держприкордонслужби України від 08.07.2015 р. № 277-аг «Про накладення дисциплінарного стягнення», відповідно до якого було накладено на старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення -позбавлення військового звання.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 14.07.2015 р. № 107-ос «По особовому складу», відповідно до якого ОСОБА_1 було присвоєно військове звання солдат і припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
4. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 24.07.2015 р. № 113-ос «По особовому складу», відповідно до якого припинено (розірвано) контракт та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1.
5. Поновити на посаді старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» старшого лейтенанта ОСОБА_1 з 15 липня 2015 року.
6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Жуляни» ОКПП «Київ» з 15 липня 2015 року.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання її повного тексту особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя І.О. Іщук
Судді: І.М. Погрібніченко
В.П. Шулежко