02 лютого 2016 року м. Київ К/800/45921/15
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
головуючого - судді Леонтович К.Г.,
суддів: Васильченко Н.В., Сороки М.О.,
секретаря Коцюрби В.М.,
за участю представників: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Усачової А.І., товариства з обмеженою відповідальністю „ДТЕК Східенерго" Прищепи Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 7 жовтня 2015 року у справі №805/1434Л5-а за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „ДТЕК Східенерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа державне підприємство „Енергоринок" про визнання незаконною та нечинною постанови, -
У квітні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю „ДТЕК Східенерго" звернулося в суд з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державне підприємство „Енергоринок", в якому просило визнати незаконною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 01.04.2015р. №1173 „Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.12.2011 р. №2" з 01.04.2015 р..
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.04.2015р. №1173 товариство з обмеженою відповідальністю „ДТЕК Східенерго", як виробник електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, всупереч законодавству України про електроенергетику, фактично позбавлене права одержувати кошти за продаж виробленої електричної енергії на оптовому ринку електроенергії (ОРЕ). Також позивач зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням вимог "Закону України „Про електроенергетику", а саме, відповідач не мав повноважень, щодо її прийняття. Не було визначено переліку, визначеного центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходиться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. Крім того, постановою яка оскаржується порушуються вимоги законодавства про економічну конкуренцію у відношенні позивача та позивач позбавлений права на отримання грошових коштів за відпущену електроенергію згідно договору №1034/01 від 01.04.2002р. з ДП „Енергоринок".
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 7 жовтня 2015 року, позов задоволений. Визнана протиправною та нечинною постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 01.04.2015 року №1173 „Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.12.2011 року №2" з моменту її прийняття.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернулася до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
У запереченнях на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, які прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, матеріали касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю „ДТЕК СХІДЕНЕРГО" зареєстроване як юридична особа 17.12.2001 року та має в своїй структурі відокремлений підрозділ „Зуївська теплова електрична станція" (м. Харцизьк, м.Зугрес, вул. 60 років Жовтня, буд.100).
ТОВ „ДТЕК Східенерго"- енергогенеруюча компанія, до складу якої входять три теплові електростанції: Зуївська, Курахівська та Луганська. Встановлена потужність станцій ТОВ „ДТЕК Східенерго", яка становить 4157 МВт., а також має ліцензії на постачання електричної енергії за нерегульованими тарифами.
Між позивачем та Державним підприємством „Енергоринок" на виконання зобов'язань за Договором членів оптового ринку електричної енергії (ДЧОРЕ) укладений двосторонній договір № 1034/01 від 01.04.2002 р., предметом якого є зобов'язання ТОВ „ДТЕК Східенерго" продавати, а державне підприємство „Енергоринок" (ДПЕ) - купувати електричну енергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.
З метою виробництва електроенергії позивач спалює на Зуївській ТЕС вугілля, яке закуповує з ресурсу вугледобувних підприємств, що розташовані на території, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі. Вказане вугілля видобувається ПАТ „ДТЕК Павлоградвугілля", що знаходиться за адресою м.Павлоград вул. Леніна 76 Дніпропетровської області; ТОВ „ДТЕК Добропіллявугілля", що знаходиться в м Добропілля пр. Шевченка 2 Донецької області.
Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18.02.2015 р. №100 „Про затвердження переліку виробників електроенергії" визначений перелік виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходиться на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, відповідно до додатку, в якому зазначена Зуївська ТЕС ТОВ „ДТЕК Східенерго".
Постановою НКРЕКП від 01.04.2015р. № 1173 „Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 21 грудня 2011 року № 2 „Про алгоритм розподілу коштів з поточного рахунка із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії" внесені такі зміни:
у пункті 1-1 абзац перший доповнений словами „а також не поширюється на виробників електричної енергії у частині перерахування коштів виробникам електричної енергії, які нараховані по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі";
пункт 1-1 доповнений новим абзацом такого змісту: „Визначення суми коштів виробникам електричної енергії, що працюють за ціновими заявками по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню) виробників, що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження здійснюється відповідно до п. 8.9.2 Правил Оптового ринку електричної енергії України наростаючим підсумком з початку місяця відповідно до тимчасового алгоритму, прийнятого Радою ОРЕ від 05 березня 2015 року (підпункт 3.4 протоколу № 4)";
пункт 1.7.1 після слів „альтернативних джерел енергії" доповнено словами та символами „виробників електричної енергії у частині перерахування коштів виробникам електричної енергії, які нараховані по установках (устаткуванню та/або енергетичному обладнанню), що знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження відповідно до переліку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі";
Частиною 3 Постанови визначено, що ця постанова діє на період тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії, передбачених розпорядженням КМУ від 31 березня 2015 року № 280-р „Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії".
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 01.04.2015 року позивач недоотримує щодня в середньому 14,5 % належних йому коштів за вироблену електроенергію.
При цьому згідно з графіками навантаження на 01-08 квітня 2015р. ДП Зуєвська ТЕС включаться до графіку та виставляються обов'язкові до виконання вимоги до фіксованого навантаження.
Суди першої та апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги посилалися на ті обставини, що у зв'язку із наявністю у позивача зобов'язання продавати на підставі двостороннього договору електричну енергію ДПЕ та гарантованого законом права на отримання за неї оплати у рівному з іншими виробниками (енергогенеруючими компаніями) відсотку, з урахуванням відпуску позивачем електричної енергії та неотриманням оплати за неї, а також враховуючи недотримання відповідачем Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.02.2002 р. № 200, в частині не проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, постанова від 01.04.2015 року № 1173 є протиправною та нечинною.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновкам судів першої та апеляційної інстанції виходячи з наступного.
Згідно обставин справи між сторонами виник спір щодо законності постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 01.04.2015р. №1173 „Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.12.2011 р. №2" з 01.04.2015 р. щодо змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії.
Правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі здійснюється Законом України „Про електроенергетику" від 16 жовтня 1997 року №575/97-ВР із змінами та доповненнями (далі - Закон №575/97-ВР).
Відповідно до частини першої статті 11 Закону №575/97-ВР, державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії.
Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону №575/97-ВР, купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом, та весь її оптовий продаж здійснюються на Оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.
Згідно із частиною 8 статті 15 цього Закону №575/97-ВР оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.
Як констатував в своєму рішенні від 12 лютого 2002 року № 3-рп/2002 Справа №1-7/2002 (справа про електроенергетику) Конституційний Суд України, електроенергія є специфічним товаром, який виробляється і споживається одночасно, її слід розглядати як спільну власність усіх учасників енергоринку. Кожний з них має право лише на частину прибутку від своєї діяльності з виробництва, розподілу або постачання електроенергії.
Статтею 15 Закону України „Про електроенергетику" закріплені наступні принципи здійснення діяльності в енергетиці: купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється. Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов'язки та відповідальність сторін.
15 листопада 1996 року з метою створення Оптового ринку та врегулювання взаємовідносин сторін, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею і постачанням та купівлі-продажу електричної енергії укладений Договір між Членами Оптового ринку електричної енергії України, предметом якого є встановлення правил та порядку функціонування прозорої і справедливої системи комерційних стосунків у процесі купівлі-продажу електричної енергії (ДЧОРЕ).
Відповідно до п.п.3.2, 8.1.1. ДЧОРЕ Розпорядник коштів Оптового ринку електричної енергії зобов'язаний розраховувати та нараховувати платежі Виробникам електричної енергії, дотримуватися Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку (ІВКОР).
Згідно з п. 6.11. ІВКОР розрахунки в Оптовому ринку здійснюються кожного календарного дня, а платежі виконуються кожного банківського дня, крім попередньої оплати та авансових платежів. Днем платежу Виробникам та іншим Учасникам розподілу коштів Оптового ринку є два банківських дні після дня повідомлення про належний платіж (п. 6.12.2 ІВКОР).
Відповідно до п. 2.1. ІВКОР кошти Оптового ринку - це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання місцевих постачальників та Оптового постачальника, та є власністю учасників Оптового ринку і підлягають розподілу згідно з алгоритмом, затвердженим НКРЕ.
ДЧОРЕ встановлює обов'язок позивача укласти двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії з ДПЕ, а також продавати йому на ОРЕ всю вироблену та імпортовану електричну енергію згідно з ДЧОРЕ та двосторонніми договорами, укладеними відповідно до нього.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01.04.2002 р. між ТОВ „ДТЕК Східенерго" і ДПЕ на виконання зобов'язань відповідно ДЧОРЕ укладений двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії №1034/01, який є діючим на час розгляду справи.
ДЧОРЕ визначає обов'язок ДПЕ купувати електричну енергію від виробників та оплачувати її згідно з ДЧОРЕ та двосторонніми договорами, а також здійснювати розрахунок та нарахування платежів виробникам. Відповідно до пункту 3.6 ДЧОРЕ для виконання своїх зобов'язань ДПЕ відкриває поточний рахунок із спеціальним режимом використання, на який перераховуються кошти за продану електричну енергію згідно з законодавством. ДПЕ спрямовує кошти, які надійшли на поточний рахунок із спеціальним режимом використання, згідно з алгоритмом ОРЕ та ІВКОР. Відповідно до пункту 6.4 ІВКОР оплата за продану виробниками електричну енергію оптовому постачальнику здійснюється на їх рахунки згідно з умовами двосторонніх договорів. Згідно з пунктом 7.3 ІВКОР кошти, які перераховані на поточний рахунок оптового ринку, повинні використовуватися на виплати учасникам розподілу коштів в обсягах, які визначаються відповідно до алгоритму, затвердженого НКРЕ.
Пункт 4.3 двостороннього договору між позивачем і ДПЕ №1034/01 передбачає, що платежі за отриману ДПЕ від позивача електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку із спеціальним режимом використання ДПЕ відповідно до алгоритму ОРЕ в строки та в порядку, визначеному ІВКОР, яка є додатком до ДЧОРЕ.
Згідно вимог п. 10.1.1. ІВКОР всі запропоновані зміни до алгоритму оптового ринку мають відповідати Закону України „Про електроенергетику", встановлюються і затверджуються відповідною постановою НКРЕ.
НКРЕ відповідно до Закону України „Про електроенергетику" має виключне право вносити зміни до алгоритму оптового ринку самостійно без погодження з іншими органами. Згідно з пунктом 10.3.2 ІВКОР алгоритм оптового ринку розробляється і впроваджується за принципом дотримання прозорого та справедливого порядку розподілу коштів між учасниками розподілу коштів оптового ринку за процедурою, визначеною пунктами 10.1.4-10.1.6 ІВКОР, та затверджується постановою НКРЕ.
Відповідно ч.11 ст.15 Закону України „Про електроенергетику" у кожному розрахунковому періоді (місяці) забезпечується оплата вартості електричної енергії та послуг, закуплених у цьому періоді оптовим постачальником електричної енергії, у рівному відсотку кожній енергогенеруючій компанії (принцип рівності).
Виходячи з наведених законодавчих норм позивач зобов'язаний продавати на підставі діючого двостороннього договору електричну енергію ДПЕ, а отже має гарантоване законом право на отримання за неї оплати у рівному з іншими виробниками (енергогенеруючими компаніями) відсотку.
Колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 р. № 36-р „Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" не містить приписів та не надає відповідачу повноважень змінювати алгоритм розподілу і перерахування коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії України таким чином, щоб виключити їх дію у відношенні виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, і тим самим не забезпечити їм рівний з іншими виробниками (енергогенеруючими компаніями) відсоток оплати проданої електроенергії.
Крім того, пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002 р. №200 „Про затвердження Тимчасового порядку внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням" визначено, що перед прийняттям рішення про внесення змін до алгоритму Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг забезпечує проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності цих змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем не були надані докази проведення експертизи з метою визначення можливих наслідків та економічної доцільності змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, як того вимагає тимчасовий порядок внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002 року №200.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що постанова Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2002 р. №200 не встратила чинність, оскільки зазначена постанова не скасована, є чинною як момент спірних правовідносин так і на час прийняття рішення.
Виходячи із встановлених обставин справи суди першої та апеляційної інстанції прийшли до обгрунтованих висновків, що оскаржувана постанова №1173 з моменту її прийняття 1 квітня 2015 року породила правові наслідки у вигляді недоотримання позивачем від ДПЕ коштів за період її дії, з урахуванням діючого договору поставки електроенергії, з включенням до графіку обов'язкового фіксованого навантаження та поставки електроенергії позивачем згідно умов договору, що відповідачем не заперечується.
З огляду на викладене колегія суддів вважає вірними висновки судів першої та апеляційної інстанції, що відповідач, прийнявши постанову №1173 „Про внесення змін до постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 21 грудня 2011 року №2", порушив наведені норми Закону України „Про електроенергетику", Тимчасовий порядок внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії та здійснення контролю за його дотриманням, положення Договору між членами оптового ринку електричної енергії України й Інструкції про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України.
Враховуючи наведене, суди першої і апеляційної інстанцій дійшли до вірного висновку про внаявність підстав задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст.224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З урахуванням викладеного, судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для їх скасування не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись статтями 220,223,224,230,231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2015 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 7 жовтня 2015 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошеня та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та в порядку, встановленими статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судді: