21 грудня 2015 р. Справа № 804/14839/15
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіТурлакової Н. В.
при секретаріЧудновській А.С.
за участю:
позивача представника відповідача Чернеш Д.С. Верби М.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області, в якому просить суд: - визнати протиправними дії Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області щодо прийняття рішення № 240/ДПР-15 від 02.09.2015 року про застосування відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6(шість) місяців; - скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області № 240/ДПР-15 від 02.09.2015 року про застосування відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6(шість) місяців.
В обґрунтування адміністративного позову, позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, оскільки всупереч п.6 ч.1 ст.20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" було проігноровано право позивача бути присутнім під час засідання колегіального органу та давати пояснення; проігноровано п.5 ч.1 ст.23 Закону про гарантування рівності прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; не взято до уваги відсутність підстав у позивача, передбачених ст.29 Закону для припинення чи розірвання договору з підзахисним обвинуваченим ОСОБА_2 ; всупереч ч.2 ст.38 Закону член дисциплінарної палати не звертався до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань; Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду не надсилалося та не вручалося під розписку адвокату, чим грубо порушено ч.2 ст.39 Закону; розгляд дисциплінарної справи відбувся без позивача, чим грубо порушено ч.2 ст.40 Закону. Також позивач зазначає, що він не мав можливості подати заяву щодо несумісності, оскільки після проходження 05.09.2014р. військово-лікарняної комісії, з 06.09.2014р. був мобілізований до зони АТО, де перебував до демобілізації у вересні 2015р.
Від відповідача надійшло письмове клопотання, в якому зазначив, що ОСОБА_1 не є особою, що проходить публічну службу чи має намір проходити таку службу, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області не є суб'єктом владних повноважень у розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з чим даний спір не носить ознак публічно-правового характеру та не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, що у відповідності до положень ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для закриття провадження по справі.
Позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити з підстав зазначених у позовній заяві та доповненнях.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав своє клопотання та просив на підставі ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України закрити провадження по справі. По суті позовних вимог заперечував, та просив відмовити в задоволенні адміністративного позову, оскільки оскаржувані дії та рішення відповідача відповідали чинному законодавству.
Заслухавши позивача та представника відповідача, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Згідно Профайла адвоката, наявного в матеріалах справи, ОСОБА_1 отримав Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №420 від 24.03.2006р.
05 вересня 2014р. ОСОБА_1 , 1975р.н., пройшов військово-лікарняну комісію у Саксаганському РВК, визнаний придатним до військової служби, та отримав повістку, якою зобов'язано з'явитися на 08.00год. 06.09.2014р. до Саксаганського РВК, так як призивається на військову службу за мобілізацією, що підтверджується повісткою, письмовим висновком лікарів, Довідкою військово-лікарняної комісії, копії яких наявні в матеріалах справи.
З 06.09.2014р. по 06.09.2015р. ОСОБА_1 проходив службу у Збройних Силах України за мобілізацією, що підтверджується військовим квитком № НОМЕР_1 , копія якого наявна в матеріалах справи.
Згідно Довідки Військової частини Польова пошта НОМЕР_2 від 06.09.2015р. №2875, рядовий ОСОБА_1 в період з 06.10.2014р. по 06.09.2015р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.
До дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області надійшла ухвала Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2015р.
Відповідно до ухвали Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2015р. у справі №214/5272/14-к, встановлено, що в провадженні Саксаганського районного суду знаходиться дана кримінальна справа. Захисником по даній справі є адвокат ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
У судові засідання ОСОБА_1 не з'являвся починаючи з вересня 2014 року по даний час більше 10 разів.
Адвокат Чернеш Д.С. 6 вересня 2014 року призваний на військову службу по мобілізації у військову частину НОМЕР_2 .
Зазначеним судом ухвалено, довести вказану інформацію до Голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області. Запропонувати Голові кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області: - вжити передбачених законом заходів для забезпечення участі адвоката Чернеша Д.С. в розгляді даної кримінальної справи, судове засідання по якій призначено на 13год. 00хв. 14 липня 2015 року; - вирішити питання про можливість зупинення адвокатської діяльності ОСОБА_1 .
Згідно Довідки Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.07.2015р., членом дисциплінарної палати ОСОБА_3 , за результатами перевірки відомостей викладених в ухвалі судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_4 стосовно порушення адвокатом ОСОБА_1 Правил адвокатської етики, запропоновано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 420.
Адвокату ОСОБА_1 (за адресою: 50049, м.Кривий Ріг, вул.Курчатова, 7) направлявся Лист Голови дисциплінарної комісії від 30.07.2015р., яким повідомлялося, що засідання дисциплінарної палати КДКА ДО на якому будуть розглядатися відомості, викладені в ухвалі Саксаганського районного суду від 25.06.2015р. відбудеться 05.08.2015р. о 10год., куди й запрошувався позивач.
Рішенням КДКА Дніпропетровської області №224/дпп-15 від 05.08.2015р., кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області вирішила порушити дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_1 , розгляд якої призначити на 10.00годю 02.09.2015р., яке супровідним листом №559 від 10.08.2015р. було направлено ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно рішення КДКА Дніпропетровської області №240/ДПР-15 від 02.09.2015р., кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області вирішила застосувати відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 (шість) місяців, яке супровідним листом №559 від 10.08.2015р. було направлено ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .
У вказаному оскаржуваному рішенні зазначено, що адвокат Чернеш Д.С. 06 вересня 2014 року призваний на військову службу по мобілізації у військову частину НОМЕР_2 . На передану ОСОБА_1 судом по мобільному телефону телефонограму про вирішення питання про подальше здійснення захисту обвинуваченого, адвокат ОСОБА_1 не відповідав.
Відповідно п.2 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», несумісною з діяльністю адвоката є військова або альтернативна (невійськова) служба.
Згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат протягом трьох днів з дня зміни відомостей про себе, що внесені або підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, письмово повідомляє про такі зміни раду адвокатів регіону за адресою свого робочого місця, крім випадків, якщо ці зміни вносяться на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг.
Згідно ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є порушення вимог несумісності.
Згідно ч.2 ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Відповідно до ч.4 ст.40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.
Згідно Довідки Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.07.2015р., членом дисциплінарної палати ОСОБА_3 , за результатами перевірки відомостей викладених в ухвалі судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_4 стосовно порушення адвокатом ОСОБА_1 Правил адвокатської етики, запропоновано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 420.
Рішенням КДКА Дніпропетровської області №240/ДПР-15 від 02.09.2015р., кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Дніпропетровської області вирішила застосувати відносно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 (шість) місяців.
У вказаному оскаржуваному рішенні зазначено, що згідно ст.ст.7, 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат Чернеш Д.С., як особа, яка призвана по мобілізації, зобов'язаний був в триденний строк подати заяву про зупинення адвокатської діяльності. Таку заяву адвокат Чернеш Д.С. не подавав.
Разом з тим, 05 вересня 2014р. ОСОБА_1 , 1975р.н., пройшов військово-лікарняну комісію у Саксаганському РВК, визнаний придатним до військової служби, та отримав повістку, якою зобов'язано з'явитися на 08.00год. 06.09.2014р. до Саксаганського РВК, так як призивається на військову службу за мобілізацією, що підтверджується повісткою, письмовим висновком лікарів, Довідкою військово-лікарняної комісії, копії яких наявні в матеріалах справи.
Таким чином, у зв'язку з викладеним, позивач з об'єктивних причин, які на думку суду слід віднести до форс-мажорних, не міг виконати вимоги ст.ст.7, 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме в триденний строк подати заяву про зупинення адвокатської діяльності, так як 06.09.14р. був мобілізований до Збройних Сил України та в подальшому з 06.10.2014р. по 06.09.2015р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що підтверджується також Довідкою Військової частини Польова пошта НОМЕР_2 від 06.09.2015р. №2875.
Аналізуючи норми діючого законодавства України, можливо зробити висновок, що форс-мажорні обставини - надзвичайна і непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачено в проектній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо попередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана, у т.ч. непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, що не є стороною відповідного договору (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух).
Крім того, всупереч п.6 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідачем не дотримано право позивача бути присутнім під час засідання колегіального органу та можливість надання пояснень, а також всупереч ч.2 ст.38 Закону член дисциплінарної палати не звертався до позивача для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Так як встановлено судом згідно матеріалів справи, що відображено як в Довідці від 20.07.2015р. так і оскаржуваному рішенні відповідача від 02.09.2015р. відповідачу було відомо місце перебування позивача в складі ЗСУ в зоні АТО у в/ч НОМЕР_2 , проте повідомлення про порушення дисциплінарного провадження та дату засідання дисциплінарної палати, згідно реєстру рекомендованих листів для відправки поштою, направлено за адресою м.Кривий Ріг, Курчатова 7/3.
Згідно ч.2 ст.40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.
У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.
Таким чином, суд звертає увагу, що як відкриття так і розгляд дисциплінарної справи відбувся без позивача, та відсутності доказів завчасного повідомлення останнього про дату, час та місце розгляду дисциплінарної справи, чим порушено ч.2 ст.40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також доказів складання протоколу, який має вестись відповідно до ч.4 вказаної статті, відповідачем не надано.
Разом з тим суд зазначає, що виконання позивачем громадянського обов'язку по проходженню військової служби у зоні АТО забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України у надскладний для держави час, про що було достеменно відомо відповідачу, не може бути віднесено до дій які свідчать про вчинення позивачем дисциплінарного проступку з підстав зазначених в оскаржуваному рішенні.
Частина 2 ст.19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.ст.11, 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно ст.86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідач правом на надання письмових заперечень, чи пояснень по суті спору не скористався, клопотання відповідача про закриття провадження по справі вирішено ухвалою суду від 21.12.2015р.
На підставі вищевикладеного та з врахуванням того, що відповідачем не було доведено суду правомірності прийнятого рішення, відповідач діяв без урахування фактичних обставин справи, що призвело до порушення прав позивача, у зв'язку з чим, позовні в вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а порушене право захисту шляхом визнання протиправним та скасування рішення №240/ДПР-15 від 02.09.2015р.
Керуючись ст.ст.158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області № 240/ДПР-15 від 02.09.2015р.
Постанова суду набирає законної сили та може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.
Відповідно до ст.186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Суддя Н.В. Турлакова