20 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2015 року, -
цим вироком ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, працює неофіційно водієм в ТОВ «Пустовіт», розлучений, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
31.03.2009 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі постанови Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 лютого 2011 року невідбута частина покарання у виді позбавлення волі замінена більш м'яким покаранням у виді виправних робіт на строк 1 рік 11 місяців з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2009 року, яка складає 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців виправних робіт, що з урахуванням положень ст. 72 КК України становить 7 місяців 20 днів позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Справа № 11/796/276/2015
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
Головуючий у першій інстанції : ОСОБА_6
Доповідач: ОСОБА_1
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди на суму 8366 грн. 90 коп. залишено без задоволення, вирішено питання щодо речових доказів по справі.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного за сукупністю вироків покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 , 08 серпня 2012 року, працюючи неофіційно таксистом на орендованому автомобілі «Деу Ланос» державний номерний знак НОМЕР_1 , приблизно о 02 годині 30 хвилин, знаходячись на Русанівській Набережній у м. Києві, з метою надання послуг з пасажироперевезення, взяв у якості пасажира раніше не знайомого йому ОСОБА_8 .
В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заїхав на АЗС «Окко». що розташована за адресою: м. Київ, проспект Броварський, 20-3 для того, щоб заправити автомобіль за рахунок клієнта у якості оплати за послуги з перевезення. Для розрахунку ОСОБА_7 надав ОСОБА_5 свою банківську картку, з якою останній направився до каси АЗС для здійснення оплати за пальне, однак не будучи обізнаним про номер пін-коду повернувся до автомобіля, після чого до приміщення АЗС до каси для здійснення оплата за пальне пішов зі своєю карткою сам ОСОБА_11 , а ОСОБА_5 залишився біля автомобіля.
В цей чає, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 помітив на задньому сидінні свого автомобіля залишені пасажиром ОСОБА_7 особисті речі і у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи зазначений умисел, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю ОСОБА_7 , який знаходився в приміщенні АЗС та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 сів за кермо автомобіля, завів двигун та залишив територію АЗС з речами потерпілого, повторно таємно викравши чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_12 , а саме:
- сумку вартістю 1200 гривень, в якій знаходились: гаманець чорного кольору, вартістю 800 гривень; гроші у сумі 7 гривень та 300 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08 серпня 2012 року становило 2397 гривень 90 копійок; мобільний телефон «Нокіа Е52», вартістю 2200 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв'язку «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє;мобільний телефон «Самсунг В27І0», вартістю 2000 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Лайф», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє; дві банківські картки «Приват банк» на ім'я ОСОБА_8 , які матеріальної цінності для потерпілого не представляють; візитниця коричневого кольору, вартістю 400 гривень, в якій знаходились ліцензії на ім'я ОСОБА_8 , що матеріальної цінності для потерпілого не представляють;
- сумку чорного кольору, вартістю 400 гривень, в якій знаходився ноутбук «Тошиба», вартістю 3362 гривень та інтернет модем «МТС Коннект», вартістю 400 гривень.
Залишивши місце події з викраденим майном потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 13216 грн. 90 коп., ОСОБА_5 розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши своїми злочинними діями потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону просить вирок Дніпровського районного суду від 13 серпня 2015 року відносно ОСОБА_5 - скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».
При цьому, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, обрану міру покарання з урахуванням обставин справи та особи засудженого, апелянт вважає, що суд неправильно застосував Закон України «Про амністію у 2014 році» та безпідставно звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання, так як останньому остаточне покарання призначене за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, і один із злочинів, що входить до цієї сукупності, а саме передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а тому ОСОБА_5 не може бути звільненим від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав зазначену вище апеляцію та просив її задовольнити, пояснення засудженого ОСОБА_5 , який заперечував проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів знаходить апеляцію прокурора такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 365 КПК України 1960 року, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
В зв'язку з тим, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в період відбування покарання за попереднім вироком за злочини передбачені ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.186 КК України, в апеляції прокурора не оспорюються, а апеляційні скарги від інших учасників процесу не надходили, з урахуванням доказів досліджених судом першої інстанції на підставі положень ч. 3 ст.299 КПК України 1960 року, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування судом Закону України «Про амністію у 2014 році» та безпідставність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставу акту амністії.
Згідно з ч. 2 ст. 86 КК України законом про амністію особи, визнанні винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, підлягають особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, та злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, якщо ці особи не позбавлені батьківських справ і на день набрання чинності цим Законом мають дитину, якій не виповнилося 18 років.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2015 року визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який відноситься до середнього ступеня тяжкості, за що йому призначене покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2009 року, яким ОСОБА_5 був засуджений за 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі та постановою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 лютого 2011 року, невідбута ОСОБА_5 частина покарання у виді позбавлення волі була змінена більш м'яким покаранням у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави. Злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України відноситься до тяжких, у зв'язку з чим ОСОБА_5 не підпадав під дію зазначеного вище п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» і рішення суду про застосування до нього акту амністії було помилковим.
Крім цього, на підставі повноважень передбачених ч.2 ст. 365 КК України, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції правильно встановивши, що злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України, вчинений ОСОБА_5 в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, допустився помилки при визначенні розміру невідбутої ним частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2009 року. З урахуванням того, що постановою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 лютого 2011 року, невідбута ОСОБА_5 частина покарання у виді позбавлення волі була змінена більш м'яким покаранням у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави і згідно з повідомленнями Деснянського РВ КВІ м. Києва це покарання засуджений відбував ( т.1 а.с.43,50), а новий злочин був вчинений ОСОБА_5 08.08.2012 року, то невідбута ним частина покарання за попереднім вироком станом на 08.08.2012 року складала 4 місяці 29 днів, яка і має бути приєднана повністю або частково до покарання, призначеного за новим вироком за правилами ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2015 рокувідносно ОСОБА_5 - скасуванню в частині призначення останньому покарання та звільнення від його відбування на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, з постановленням в цій частині нового вироку.
При постановленні в зазначеній вище частині нового вироку, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, встановлені судом першої інстанції дані про його особу, зокрема те, що він раніше судимий, неофіційно працює, має на утриманні неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставин, які пом'якшують покарання - щирого каяття та добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку та відсутність обставин, які його обтяжують, і вважає за необхідне, з урахуванням всіх обставин справи, в тому числі часу вчинення злочину та наступної позитивної поведінки засудженого, призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту, в межах санкції зазначеної статті, та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, за правилами ст. 72 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2015 року відносно ОСОБА_5 - скасувати в частині призначення йому покарання та звільнення від його відбування на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» , постановивши в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.
На підставі ст. 71КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва 31.03.2009 року та постановою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 лютого 2011 року і призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді арешту на строк 5 (п'ять) місяців.
Початок строку покарання ОСОБА_5 обраховувати з часу його затримання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом місяця з дня його проголошення.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3