Апеляційний суд Житомирської області
Справа №286/2738/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2
19 січня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №286/2738/15-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 20 серпня 2015 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого Овруцьким райсудом Житомирської області 27.05.2015 року за ст. 307 ч.2, 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим і строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання або повторно переглянути справу судом першої інстанції. Вважає, що вирок є занадто суворим, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення і його собі. Звертає увагу на те, що був притягнутий 05.08.2015 р. до адміністративної відповідальності за зберігання двох зелених рослин, які були вилучені у нього під час проведення обшуку 21.06.20015 р. Крім того, обшук проведено з порушенням ст.236 КПК, а саме без участі володільця житла, без залишення копії ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук та без вручення другого примірника протоколу обшуку. Докази здобуті під час обшуку - здобуті незаконним шляхом. Звертає увагу, що в процесі розгляду кримінального провадження мало місце порушення його права на захист.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 27.05.2015 р., і призначено остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі судового засідання.
Початок строку відбування покарання обчислено з 20.08.2015 р.
Речові докази - наркотичний засіб, пристрій для куріння, ящик - знищено.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 614 грн. 40 коп.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 в порушення ст.7 Закону України „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” від 15.02.1995 року, згідно якого заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, не маючи спеціального дозволу, з метою незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в період часу з 8 по 15 березня 2015 року в м.Овручі по вул.Нагорянській біля залізничного переїзду виявив дикоростучі рослини коноплі. Достовірно знаючи, що листя рослини коноплі є наркотичним засобом, ОСОБА_8 , вирвав дві рослини коноплі, переніс їх до місця свого проживання, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. В подальшому, ОСОБА_8 посадив у будинку вказані дві рослини в спеціально виготовлений власноручно ящик, доглядав за даними рослинами, обробляв, частково з рослин зривав листя та сушив його (наркотичний засіб) для власних потреб і зберігав у житловому будинку в різних місцях, тим самим незаконно виготовляв наркотичний засіб без мети збуту.
21.06.2015 року в період часу з 16 год. 05 хв. до 17 год. 10 хв. по АДРЕСА_2 , згідно ухвали слідчого судді Овруцького районного суду, за місцем проживання ОСОБА_8 в житловому будинку працівниками міліції Овруцького РВ УМВС України в Житомирській області, був проведений обшук. В ході проведення обшуку у веранді будинку на столі було виявлено пластикову пляшку із фрагментом офольгованого паперу з отворами на горловині на якому є нашарування речовини коричневого кольору, на горищі будинку виявлено паперову коробку із під чаю частково заповнену сухим зеленим листям, в другій житловій кімнаті у ніші тумбочки коробку із-під сірників наповнену сухою подрібненою зеленою рослинною речовиною, а також у кімнаті в дерев'яному ящику виявлено дві зелені ростучі рослини, які ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.
Згідно висновку судово - хімічної експертизи №2/574 від 06.07.2015 року, вилучені у будинку ОСОБА_8 та надані на дослідження пластикова пляшка з фрагментом офольгованого паперу з отворами на горловині на якому є нашарування речовини коричневого кольору, яке містить активний компонент - тетрагідроканнабінол та суміш каннабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ЕКСТРАКТОМ КАНАБІСУ, отриманим внаслідок сухої перегонки, маса екстракту канабісу становить - 0,168 гр., паперова коробка із під чаю частково заповнена сухим зеленим листям, яке має ботанічні ознаки рослин коноплі, яка містить - тетрагідроканнабінол та суміш каннабіноїдів і є - КАНАБІСОМ /марихуаною/, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу становить - 1,461 гр./у висушеному стані/, коробка із-під сірників наповнена сухою подрібненою зеленою рослинною речовиною, яка містить - тетрагідроканнабінол та суміш каннабіноїдів і є - КАНАБІСОМ /марихуаною/, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу становить - 5,026 гр./у висушеному стані/, листя з двох зелених рослин, мають ботанічні ознаки рослин коноплі, яка містить - тетрагідроканнабінол та суміш каннабіноїдів і є - КАНАБІСОМ /марихуаною/, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу становить - 27,927 гр. /у висушеному стані/.
Згідно Наказу Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000 року вага вилученого наркотичного засобу є більш ніж невеликим розміром. Згідно постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. коноплі віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно змісту ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, головуючий суддя ОСОБА_1 05.08.2015 року виніс постанову, якою ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.106-2 КУпАП. Згідно цієї постанови ОСОБА_8 21.06.2015 близько 17 год. за місцем свого проживання на власній присадибній ділянці незаконно вирощував рослини коноплі в кількості 2 штуки.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 також обвинувачується у незаконному зберіганні двох зелено-ростучих рослин конопель, що були виявлені 21.06.2015 року в період з 16 год. 05 хвил. до 17 год. 10 хвил.
Дослідження матеріалів провадження дає підстави для висновку, що встановлені фактичні обставини події, як за наслідками вирішення справи про адміністративне правопорушення, так і за наслідками кримінального провадження, стосуються одних і тих же обставин за яких було виявлено та вилучено наркотичний засіб - 2 рослини коноплі.
За таких обставин, суддя ОСОБА_1 , вирішуючи справу про адміністративне правопорушення вже висловив свою правову позицію щодо незаконних дій ОСОБА_8 у сфері обігу наркотичних засобів, а тому повторний розгляд суддею цих же самих обставин, проте в рамках кримінального провадження, викликає сумнів у його неупередженості, що відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України є обставиною, яка виключає участь судді в кримінальному провадженні. Однак, суд першої інстанції на зазначене увагу не звернув, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ухвалення судового рішення назаконним складом суду), що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, у вироку суд першої інстанції як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 послався на протокол обшуку від 21.06.2015 року, проте належної оцінки на предмет допустимості та достовірності цього доказу не дав.
Так, судом залишено без належної перевірки обставини законності проведення вказаної слідчої дії - обшук, а саме її відповідність вимогам ст.236 КПК України. Не усунуто наявність протиріч щодо присутності ОСОБА_8 під час обшуку, місця проведення обшуку (згідно ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук від 15.06.2015 року - це домогосподарство по АДРЕСА_2 , тоді як в протоколі лише вказано - «у ОСОБА_8 с.Сташки»). При цьому, з протоколу не вбачається де було виявлено наркотичні засоби (яке саме приміщення домогосподарства, кімната, конкретне місце зберігання), до протоколу обшуку як додаток приєднано фототаблицю, однак зі змісту протоколу не слідує, що під час обшуку проводилася така фотозйомка.
В порушення вимог ст.ст.177, 178, 194, 196, 374 ч.3 КПК України, суд першої інстанції, прийнявши в резолютивній частині вироку рішення про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в мотивувальній частині вироку не навів відповідного для цього обґрунтування (мету і підстави).
З врахуванням того, що до ухвалення судом першої інстанції вироку запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався, а вирок підлягає скасуванню з вище наведених підстав, запобіжний захід обраний вироком суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню із негайним звільненням його з-під варти в залі судового засідання апеляційного суду.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 20 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши по кримінальному провадженню новий судовий розгляд в Овруцькому районному суді Житомирської області.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) - скасувати, негайно звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.