20 січня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/3746/15-а
14 год. 43 хв.
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Варняка С.О.,
при секретарі: Багненко Т.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в'їзду на Україну,
встановив:
Звернувшись до суду, позивач посилається на те, що 09.09.2015 року, виїжджаючи з тимчасово окупованої території, через пункт пропуску «Чаплинка», в районі 13 години, не зміг в'їхати в Україну. Прикордонники, які несли службу в цей час на даному прикордонному пункті пропуску відмовили йому у в'їзді в Україну і без будь-яких пояснень проставили в його паспорті відмітку про заборону на в'їзд до України на 3 роки.
Вважає такі дії працівників Херсонського прикордонного загону незаконними. Порушення ним конкретних вимог діючого законодавства у сфері перетину державного кордону не встановлено, адміністративний протокол не складений, пояснення від позивача не відбиралось, відповідна постанова не виносилась. Рішення про заборону на в'їзд або виїзд йому не вручалось. ОСОБА_1 виштовхали з території прикордонного пункту пропуску без пояснення причин.
Таким чином, працівники пункту пропуску «Чаплинка» застосували до нього санкцію без дотримання процедури.
З урахуванням змін до позовної заяви, просить суд:
- визнати протиправними дії працівників Херсонського прикордонного загону Прохніцького Д.І. та Колінко О.В. щодо складення постанови та рішення про заборону йому на в'їзд в Україну на три роки;
- визнати протиправною та скасувати постанову від 09.09.2015 р. про заборону на в'їзд в Україну ОСОБА_1 на 3 роки;
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову ОСОБА_1 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 р;
- зобов'язати Херсонський прикордонний загін скасувати в паспортному документі ОСОБА_1 відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки» шляхом проставлення на ньому штемпеля «Анульовано»;
- зобов'язати Херсонський прикордонний загін письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації позивача про анулювання заборони в'їзду в Україну.
У судовому засіданні представник позивача наполягав на позовних вимогах, просив суд задовольнити позов.
Представники відповідача у судовому засіданні по суті позову заперечували, просили у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.
09.09.2015 року, на контрольному пункті в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення "Чаплинка" (далі - КПВВ "Чаплинка"), старшим наряду прикордонної служби 1-го відділення ПС відділу ПС «Червоний Чабан» Херсонського прикордонного загону Колінко О.В. винесено рішення про відмову ОСОБА_1 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї.
09.09.2015 року старшим зміни ПС 2-го ВІПС ВПС «Червоний чабан» ХПЗ Прохніцьким Д.І. винесена постанова про заборону ОСОБА_1 на в'їзд в Україну на три роки, яка затверджена начальником Херсонського прикордонного загону Федорчуком А.В. У постанові зазначено, що «особа потрапила на ТОТУ АР Крим через тимчасово закритий пункт пропуску «Крим»». При цьому працівники прикордонної служби зазначили у постанові, як правові підстави для заборони в'їзду до України ст. «13/14» Закону України від 22.09.2011 р. № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI).
Вирішуючи спір, суд виходить з такого.
Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до абз.8 ч.1, ч. 2, ч. 3 ст.13 Закону № 3773-VI в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Згідно зі ст. 14 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в'їзд в Україну, при спробі в'їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.
У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через державний кордон України до їх повернення.
Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в'їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.
Іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Таким іноземцям та особам без громадянства забороняється в'їзд в Україну строком на три роки. Відомості про них в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.
Відповідно до п.40 Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою КМ України від 04.06.2015 р. № 367 (далі - Постанова № 367 ) у разі наявності підстав для відмови особі у в'їзді на тимчасово окуповану територію України та виїзді з неї уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону відмовляє їй у такому в'їзді/виїзді та приймає обґрунтоване письмове рішення із зазначенням причини відмови за формою згідно з додатком 4.
Один примірник рішення про відмову особі у в'їзді на тимчасово окуповану територію України та виїзді з неї видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати таке рішення про це складається акт.
Порядок притягнення до адміністративної відповідальності регулюється Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (стаття 9).
Адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами (стаття 23).
Порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї - тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб (стаття 204-2 ).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності (стаття 254).
У справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи: органів Державної прикордонної служби України (частини друга, четверта і п'ята статті 85, статті 92, 185-10, 191, 204 - 204-2, 205 - 206-1) (стаття 255).
Судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 204-2 цього Кодексу (стаття 221).
Підставою для відмови особі у виїзді з тимчасово окупованої території України, застосування до особи заборони на в'їзд до України - є порушення нею порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.
А таке порушення, скоєне особою, встановлюється, та така особа притягується до відповідальності тільки на підставі КУпАП.
Суд критично сприймає доводи представника відповідача про те, що для винесення оскаржених рішень та постанови не потрібно складання адміністративного протоколу.
Законодавством України передбачена єдина форма документу для фіксації факту адміністративного правопорушення - протокол про адміністративне правопорушення.
Таким чином, єдиним належним доказом порушення правил перетинання державного кордону у контрольних пунктах в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію України є протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідачем таких доказів не надано.
Суд критично сприймає доводи представників відповідача про те, що розгляд адміністративного правопорушення за нормами cт. 204-2 КУпАП, фізично неможливий, з огляду на те що такі справи розглядаються судами та в присутності порушника.
Суд наголошує на тому, що законом не встановлено виключень щодо іноземців, відносно процедури розгляду справи.
Крім того, у судовому засіданні встановлено, і сторонами не доказано інше, що в той час, коли працівник Держприкордонслужби проставляв у паспортному документі ОСОБА_1 відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки», постанова про заборону в'їзду в Україну ще не була затверджена начальником ХПЗ Федорчуком А.В. Тобто спірна постанова не мала юридичної сили. Таким чином, ці дії відповідача є протиправними.
Таким чином, суд приходить до висновку що відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Крім того, суд зазначає, що згідно рапорту про результати охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів ВПС «Червоний чабан» від 9-00 09.09.2015 р. до 19-00 09.09.2015 р. стосовно громадян України ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 були складені протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 204-2 КУпАП і їм повідомлено про розгляд їх справ у суді.
Таким чином, в той же день, відповідач застосував до громадян України інший порядок притягнення до відповідальності, ніж до громадянина Росії ОСОБА_1
Вимоги п.7 ч.3 ст.2 КАС України означають, що рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень не можуть мати дискримінаційний характер. Вони не можуть обмежувати права одних осіб за рахунок розширення прав інших. Рівність перед законом полягає також у однаковому вирішенні тотожних питань, в однаковому ставленні до різних категорій населення.
Таким чином, в діях відповідача, суд встановив порушення принципу рівності перед законом за територіальним походженням та дискримінацію.
Своїми діями відповідач фактично відмовив ОСОБА_1 у доступі до правосуддя. В той час, як до громадян України була застосована процедура, яка закінчується винесенням постанови суду, позивач був позбавлений можливості доступу до правосуддя.
Вимоги п.9 ч.3 ст.2 КАС України означають, що особа має право брати участь у розгляді її звернення, знати про час та місце розгляду, наводити доводи та заперечення, користуватися правовою допомогою та іншими правами. Якщо особа виявила бажання взяти участь у процесі прийняття рішення, таке її право повинно бути реально забезпечене.
Таким чином, відповідач, не врахував права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Європейський суд з прав людини у справі «Brumarescu v. Romania» від 28 листопада 1999 року наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті Преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів». «Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.
Відповідно до п.8.2. Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946 (далі - Інструкція №946) у випадку скасування заборони в'їзду (зміни її терміну) органами, зазначеними у пункті 8.1 цього розділу, або рішенням суду, яке набрало законної сили:
а) орган охорони державного кордону:
негайно письмово повідомляє про це Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації відповідно до вимог підпункту "а" пункту 3.2 розділу III цієї Інструкції;
скасовує в паспортному документі особи відмітку "Заборонено в'їзд в Україну терміном на..." шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано", форма якого наведена в додатку 6 до цієї Інструкції;
проставляє у паспортному документі нову відмітку "Заборонено в'їзд в Україну терміном на...", засвідчує її підписом та печаткою, із зазначенням нового терміну заборони (у разі зміни терміну заборони в'їзду);
б) Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України вилучає зазначену інформацію (вносить зміни) з баз даних.
Суд наголошує на тому, що закони України, в тому числі Кодекс України про адміністративні правопорушення мають вищу юридичну силу над Постановою № 367 та Інструкцією №946.
Стосовно позовних вимог до працівників відповідача Колинко О.В. та Прохніцького Д.І., суд зазначає, що останні не були зазначені у позовній заяві як відповідачі, в судовому засіданні не заявлялись клопотання щодо заміни відповідача чи залучення їх у якості другого відповідача. Тому, суд приходить до висновку про відмову у задоволені позовних вимог в цій частині.
Разом з тим, з метою повного захисту порушених прав позивача, суд вважає за можливе вийти за межі позовних вимог, відповідно до ч.2 ст. 11 КАС України та визнати дії Херсонського прикордонного загону по складенню рішення про відмову у в'їзді до України та постанови про заборону позивачу на в'їзд в Україну на три роки протиправними.
Виходячи з викладеного, на підставі ст.ст. 8, 9, 12, 19, 158, 159, 161, 162, 163 КАС України,
постановив:
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Херсонського прикордонного загону по винесенню рішення про відмову ОСОБА_1 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї та винесенню постанови про заборону ОСОБА_1 на в'їзд в Україну на три роки.
Визнати протиправною та скасувати постанову від 09.09.2015 р. про заборону на в'їзд в Україну ОСОБА_1 на 3 роки.
Визнати протиправним та скасувати рішення про відмову ОСОБА_1 у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 р.
Зобов'язати Херсонський прикордонний загін скасувати в паспорті громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки» шляхом проставлення на ньому штемпеля «Анульовано».
Зобов'язати Херсонський прикордонний загін письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації ОСОБА_1 про анулювання заборони в'їзду в Україну.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 22 січня 2016 р.
Суддя Варняк С.О.
кат. 3.1.3