Справа: №826/11354/15 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.
Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.
Іменем України
18 січня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Ісаєнко Ю.А.;
суддів: Оксененка О.М., Федотова І.В.,
за участю секретаря: Чорної Н.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання нечинним наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд визнати нечинним наказ від 22.07.2014 №138, зобов'язати відповідача провести бесіду і розрахунок по всім видам забезпечення; зобов'язати відповідача забезпечити для нього можливість здати посаду.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач подав апеляційну скаргу з підстав неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2015 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалене законне та обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді оперативного чергового чергової служби.
Наказом Командувача Національної гвардії України від 04.07.2014 №44 о/с позивач був звільнений в запас по статті 26 частини 6 пункту «е» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність без права носіння військової форми; наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 №138 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Позивач не погоджуючись із наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 №138 звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до частини першої, другої та четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом.
Згідно частини другої статті 24 зазначеного Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту е) частини шостої статті 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Пунктом 236 зазначеного Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.
Як встановлено судом першої інстанції, з 26.02.2014 позивач на службу не з'являвся, свої функціональні обов'язки не виконував, а місце його перебування не було відоме.
У зв'язку із наведеним 23.06.2014 командуванням військової частини НОМЕР_1 була направлена телеграма на адресу проживання батьків позивача (м. Кіровоград) щодо правових наслідків систематичного невиходу на службу без поважних причин, та попереджено про надсилання документів про звільнення з лав Національної гвардії України. Проте, позивач до військової частини не прибув.
Також, 24.06.2014 командуванням військової частини НОМЕР_1 була направлена телеграма на адресу проживання самого позивача ( АДРЕСА_1 ) щодо термінового прибуття до військової частини з приводу вирішення питання його подальшого проходження служби та попередження про звільнення без присутності останнього в разі неприбуття. Проте, позивач до військової частини знову не прибув.
Разом з тим, згідно протоколу від 16.07.2014, під час одночасного допиту по кримінальному провадженню за №42014110350000028 від 13 березня 2014 року свідка ОСОБА_2 та підозрюваного - ОСОБА_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 було повідомлено позивача, що його наказом командувача Національної гвардії України звільнено з військової служби та попереджено, що у триденний термін позивач повинен прибути до військової частини, провести відповідні розрахунки зі службами частини та стати на військовий облік за місцем проживання. Проте, позивач до військової частини в черговий раз не прибув.
21.07.2014 командиром військової частини на адресу позивача було направлено телеграму щодо прибуття до військової частини з приводу оформлення документів щодо звільнення в запас з військової служби. Позивач до військової частини знову не прибув.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що командуванням військової частини НОМЕР_1 були вжиті усі необхідні заходи для організації бесіди з позивачем, але останній свідомо уникав її проведення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 №138 є правомірним, прийнятий відповідно до приписів Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України.
При цьому, пунктом 238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
Як було вище наведено, наказом від 04.07.2014 №44 о/с позивач був звільнено в запас через службову невідповідність, який станом на момент розгляду справи в суді апеляційного інстанції в судовому порядку не оскаржений, тому є чинним.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав правомірним наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2014 №138.
Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача провести розрахунок по всім видам забезпечення та забезпечення можливості здати посаду, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, виходив з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у позивача рахується заборгованість перед Військовою частиною НОМЕР_1 по обліку фінансової служби у сумі 3209,61 грн.
Згідно абзацу 3 пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Разом з тим, рішенням командира частини, позивача було позбавлено премії за травень і червень 2014 у зв'язку з тим, що відносно нього було відкрито кримінальне провадження №42014110350000028 за фактом нез'явлення на службу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 407 КК України.
Пунктом 38.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 04 липня 2014 року №638 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 липня 2014 р. за №849/25626) військовослужбовцям, звільненим з військової служби без права на пенсію, грошовий атестат не видається.
Колегія суддів не приймає посилання позивача на положення частини другої статті 91 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки вказана норма регулює порядок виплати компенсації замість речового майна військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом або перебувають на кадровій військовій службі, і не поширюються на військовослужбовців, звільнених з військової служби.
Разом з тим, пунктом 28 Положення про порядок речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та інших військових формувань у мирний час, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 року №1444 передбачено, що військовослужбовцям, які звільняються у запас або відставку без права носіння військової форми одягу, виплачується грошова компенсація за нестримане речове майно або за їх згодою видається речове майно на суму грошової компенсації пропорційно часу, що минув з дня виникнення права на отримання речового майна до дати підписання наказу про звільнення або закінчення контракту.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що пункт 28 Положення про речове забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та інших військових формувань у мирний час, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 року № 1444, не підлягає застосуванню, оскільки суперечить положенням Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність заборгованості Військової частини НОМЕР_1 перед позивачем по грошовому забезпеченню, тому позовні вимоги в цій частині також не підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2015 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
(Ухвалу у повному обсязі складено 25.01.2016 року)
Головуючий суддя: Ю.А. Ісаєнко
Суддя: О.М. Оксененко
Суддя: І.В. Федотов
Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.
Судді: Оксененко О.М.
Федотов І.В.