Ухвала
іменем україни
22 грудня 2015 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12014270010005419 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 липня 2015 року,
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє - за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією майна, звільненого від відбування цього показання ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Одеської області від 23 травня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та в неустановленому місці, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав рідину, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
16 жовтня 2014 року у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , незаконно збув за 120 грн ОСОБА_8 , який діяв як оперативний закупник, медичний шприц із указаною рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,033 г (у перерахунку на суху речовину).
27 жовтня 2014 року о 14.33 год. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку № 46 по вул. Щорса в м. Чернігові, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав у невстановленої слідством особи жіночої статі рідину, що містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Відразу ж на цьому ж місці та в цей же час ОСОБА_6 незаконно збув за 180 грн ОСОБА_8 , який діяв як оперативний закупник, медичний шприц із цією рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,029 г (у перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , змінив вирок місцевого суду й перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України (як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України) і призначив покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок залишив без змін.
У касаційних скаргах, які є аналогічні за змістом, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять змінити ухвалу апеляційного суду й пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 69-1 КК України. Вважають, що суд апеляційної інстанції не врахував ряд пом'якшуючих покарання обставин, які давали суду апеляційної інстанції підстави застосувати положення ст. 69 КК України. Крім того, цим судом не враховано вимог ст. 69-1 зазначеного Кодексу, згідно яких призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 років 4 місяців.
У клопотанні захисника ОСОБА_7 міститься прохання про здійснення касаційного розгляду за її відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг і одночасно просив виключити з рішення апеляційного суду вказівку на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 цього Кодексу касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційних скаргах не заперечуються. Також у суду касаційної інстанції відсутній процесуальний привід, передбачений ст. 347 КПК України, для погіршення становища засудженого та скасування судового рішення з підстав необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи застосування більш суворішого покарання.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, окрім характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставин справи, урахував дані про особу винного (вживання протягом тривалого часу наркотичних засобів, стан здоров'я, наявність сім'ї, малолітнього сина та матері - інваліда), ставлення винного до скоєного та інші, наведені в ухвалі, обставини. Водночас обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд не встановив, а переконливих аргументів щодо наявності таких обставин у скаргах не міститься.
Зважаючи на це доводи засудженого та його захисника про можливість пом'якшення заходу примусу не можна визнати прийнятними.
Разом з тим, в порядку ст. 433 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вказати про допущене апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України в ухвалі зазначив, що цей злочин учинено особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч.2 ст. 309 КК України. Проте такої кваліфікуючої ознаки зазначена норма кримінального закону не містить, а тому її має бути виключено з кваліфікації дій ОСОБА_6 .
Однак таке виключення не впливає на розмір призначеного заходу примусу.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд
Касаційні скарги засудженого та його захисника залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України посилання на те, що цей злочин вчинено особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3