Справа № 751/12097/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/922/2015
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
22 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014270000000164 від 12.06.2014 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 вересня 2015 року,
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строк 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено певні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 614 грн. 19 коп. процесуальних витрат.
Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 на підставі наказу № 33-ОС від 02.07.2012 року працював на посаді заступника начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області з 02.07.2012 року, був державним службовцем 6 категорії, 11 рангу, тобто згідно примітки 2 до ст. 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно наказу № 111-ОС від 25.09.2014 року ОСОБА_6 був звільнений з посади заступника начальника Північного інспекційного відділу з 19.09.2014 року у зв'язку з ліквідацією Інспекції на підставі заяви ОСОБА_6 , попередження про наступне вивільнення у зв'язку з ліквідацією.
Відповідно до Посадової інструкції заступника начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області (далі - Інспекції) ОСОБА_6 , зокрема, мав повноваження на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на забезпечення дотримання законодавства, державних стандартів, будівельних норм і правил, архітектурних вимог і технічних умов, відповідності проектній документації конкретних об'єктів, містобудівної документації всіма суб'єктами містобудівної діяльності, незалежно від форм власності, під час забудови територій і населених пунктів, розміщення, будівництва, реконструкції, капітального ремонту об'єктів житлового, соціально-культурного та промислового призначення, а також здійснення перевірок вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, видачу обов'язкових для виконання приписів замовникам, проектним і будівельним організаціям щодо усунення порушень законодавства, державних стандартів, будівельних норм і правил, архітектурних вимог, технічних умов, затверджених проектних рішень і містобудівної документації, складання протоколів, актів про правопорушення у сфері містобудування та архітектури, готувати та надавати заступнику начальника Інспекції, в якому підпорядкований відділ, пропозиції щодо притягнення порушників законодавства до відповідальності.
Відповідно до п. 2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 ( далі - Порядку) прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I-Ш категорії складності проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.
Пунктом 11 Порядку передбачено, що датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата реєстрації декларації.
Згідно п. 20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, інспекція перевіряє протягом десяти робочих днів з дати подання (надходження) до неї декларації повноту даних, зазначених у ній, та реєструє декларацію.
Відповідно до Положення про інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 22 від 02.06.2011 року, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області є територіальним органом Державної архітектурно-будівельної інспекції України, основними завданнями якої є здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві.
14.03.2013 року до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області звернулась ОСОБА_10 для реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а саме: будівництва магазину продовольчих і непродовольчих товарів та реконструкції господарської будівлі по АДРЕСА_2 (перша черга: перший поверх загальною площею 211,36 кв.м.; друга черга: другий поверх загальною площею 160,9 кв.м.), яке віднесено до III категорії складності. Вказана декларація була зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 19.03.2013 року під № ЧГ 083130780553.
Після фактичного завершення будівництва магазину та реконструкції господарської будівлі по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 неодноразово, на підставі направлень керівництва Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області, спільно з представниками органів місцевого самоврядування, територіального відділу містобудування, архітектури та ЖКГ здійснював позапланові перевірки щодо експлуатації ОСОБА_10 приміщення за вказаною адресою, яке не було прийнято в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, а також особисто неодноразово відвідував об'єкт будівництва, кожного разу вказуючи на конструктивні недоліки, які у обов'язковому порядку необхідно усунути.
23.07.2013 року ОСОБА_10 зверталася до Інспекції з питань надання адміністративної послуги з реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації на об'єкт «Будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів та реконструкції господарської будівлі» за адресою: АДРЕСА_2 , 31.07.2013 року декларацію повернуто на доопрацювання.
Вдруге, 15.01.2014 року ОСОБА_10 зверталася до Інспекції з питань надання адміністративної послуги з реєстрації декларації про готовність вищезазначеного об'єкта, 20.01.2014 року декларацію теж повернуто на доопрацювання.
На початку березня 2014 року, під час спілкування ОСОБА_10 по телефону із заступником начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області ОСОБА_6 , за яким відповідно розподілу обов'язків закріплені території Городнянського та Щорського районів Чернігівської області, з приводу причин непогодження декларації про готовність об'єкта до експлуатації, останній вказував на наявні недоліки будівництва, в тому числі щодо пандусу, який не зазначено в проектній документації, без усунення яких реєстрація декларації буде неможливою. ОСОБА_6 повідомляв ОСОБА_10 про претензії мера щодо об'єкту будівництва, тому необхідно щоб все відповідало проекту. Також ним неодноразово повідомлялось, що необхідно буде сплатити штраф, мінімум вісім з половиною тисяч гривень, щоб він мав можливість допомогти.
На телефонні дзвінки ОСОБА_10 19.03.2014 року та 20.03.2014 року ОСОБА_6 роз'яснював, що без приведення будівництва у відповідність з проектом, обґрунтуванням змін у проекті та сплати штрафу, не можливо отримати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації. Щодо штрафу повідомив, що можна сплатити його частинами, за три місяці. В розмові ОСОБА_6 повідомляв ОСОБА_10 , що він казав ОСОБА_11 «буде проект, потрібно все зробити, як намальовано в проекті» .
05.09.2014 року, під час особистої зустрічі ОСОБА_6 детально, по позиціях, пояснював ОСОБА_12 як заповнювати бланк декларації про готовність об'єкту до експлуатації, звертав увагу, що необхідно виправити недоліки, вказані у листі. Після цього, ОСОБА_12 намагався дізнатись, яку суму необхідно заплатити, озвучував цифру «двадцять», на що ОСОБА_6 відповів, що зараз про це мова не йде, по закінченню, сказав щоб він все виправляв. ОСОБА_12 малював знак «долар» на бумазі, на що ОСОБА_6 сказав, що це багато, їм потрібно ще об'єкт доводити до кінця. ОСОБА_12 показував гроші та казав, що це мізерна сума у нього ще є.
11.09.2014 року ОСОБА_10 до Центру надання адміністративних послуг в м. Чернігові було подано декларацію про готовність об'єкта (магазину та господарської будівлі по АДРЕСА_2 ) до експлуатації.12.09.2014 року документи подано до Інспекції. В цей же день, 12.09.2014 року декларацію було зареєстровано та 18.09.2014 року передано до Центру надання адміністративних послуг в м. Чернігові.
Після цього, ОСОБА_6 в телефонній розмові повідомив ОСОБА_12 про реєстрацію вказаної вище декларації та можливість її отримання. 18.09.2014 року ОСОБА_12 дзвонив до ОСОБА_6 , розпитував чи брати гроші, в якому розмірі та в якій валюті, на що останній повідомив, що може брати, потім відкинуть, валюта значення немає, головне штраф заплатити та домовились про зустріч на 18.09.2014 року після 15 години.
19.09.2014 року, близько 16 години, ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_12 на власному автомобілі «ВАЗ-21213», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та відвіз до Центру надання адміністративних послуг в м. Чернігові, де ОСОБА_12 на підставі довіреності від ОСОБА_10 отримав примірник зареєстрованої у Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 12.09.2014 р. за № НОМЕР_2 декларації про готовність об'єкта до експлуатації.
Після цього, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що він уже не являється службовою особою, оскільки 19.09.2014 року був його останній день роботи, який згідно наказу голови ліквідаційної комісії № 336-ОД від 15.09.2014 року тривав з 09.00 по 11.00 год., маючи намір отримати від ОСОБА_12 гроші, шляхом обману, біля Центрального автобусного вокзалу, розташованого по пр. Перемоги, 3 в Чернігові, перебуваючи в салоні свого автомобіля, передав ОСОБА_12 копію примірника, зареєстрованої в інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області від 12.09.2014 року декларацію № 143142550319 про готовність об'єкта, а також на прохання ОСОБА_6 , ОСОБА_12 підписав чисті бланки припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; протоколу про адміністративне правопорушення та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, державних норм, стандартів і правил без дат, без тексту, а лише із зазначенням, що ці документи складені заступником начальника Північного інспекційного відділу інспекції архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області ОСОБА_6 .
ОСОБА_12 , добровільно, у своїх інтересах, не підозрюючи, що ОСОБА_6 хоче заволодіти його грошима таким шахрайським способом, будучи впевненим, що ОСОБА_6 діє як службова особа і підписані ним чисті бланки ОСОБА_6 вже не має права складати, передав ОСОБА_6 , а останній отримав від нього 400 доларів США (що по курсу Національного банку України станом на 19.09.2014 року складає 5 373 грн. 65 коп.) та 10000 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення 11 рангу державного службовця.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, в його діях міститься об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки останній достовірно знав, що під час будівництва об'єкту, належного ОСОБА_10 , допущені численні недоліки, внаслідок чого будівлю магазину не можливо вводити в експлуатацію. Про зазначені факти обвинувачений не повідомив керівництво Інспекції, а також систематично надавав ОСОБА_12 консультації щодо заповнення декларації з метою усунення в ній недоліків, які б унеможливлювали її погодження. Твердження суду про добровільність та невимушеність передачі грошових коштів не відповідає дійсності, оскільки суперечить його показам, показам свідка ОСОБА_10 та спростовується відеозаписом про одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Також є помилковим посилання суду на відсутність суб'єкту кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки під час судового розгляду з'ясовано, що 19.09.2014 року обвинувачений знаходився на своєму робочому місці, що підтверджується показаннями свідків та табелем обліку використання робочого часу. Наказ про звільнення ОСОБА_6 підписаний лише 25.09.2015 року, тобто, через тиждень після викриття у вчиненні ним кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_6 одержав грошові кошти від ОСОБА_12 будучи службовою особою Інспекції, наділеною відповідними повноваженнями.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 190 та ст. 368 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що суд допустив неповноту судового розгляду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, як слідує з негласних (слідчих) розшукових дій та показань свідків ОСОБА_6 ніякої вигоди не просив та не вимагав, а наголошував на необхідності сплати штрафу. З показань ОСОБА_12 слідує, що це лише його висновок, що після реєстрації декларації ОСОБА_13 потрібно буде надати кошти. Сума винагороди між ними не погоджувалась. При цьому ОСОБА_14 не зміг пояснити за що, коли і яку суму необхідно надати, бо ці питання мали вирішитись після реєстрації декларації. Разом з тим, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 , що Інспекцію ліквідують і він не знає, чи буде далі працювати. При цьому ОСОБА_6 ні про яку допомогу або сприяння ОСОБА_11 у реєстрації декларації не говорив. Тобто, він не мав на меті заволодіти грошима ОСОБА_12 або іншої особи. Те, що грошові кошти залишились в автомобілі ОСОБА_6 обґрунтовано пояснюється прагненням останнього завершити розпочаті, ще за час його служби, перевірки на об'єкті ОСОБА_10 зі сплатою з боку останньої штрафу за допущені порушення. Підтвердження цього є підписані ОСОБА_12 чисті бланки документів без дат, тексту, а лише із зазначенням, що ці документи складені посадовою особою ОСОБА_6 , які останній хотів заповнити будь-якою датою для подальшої передачі іншому співробітнику Інспекції. Грошові кошти, які передані ОСОБА_6 , надані співробітниками міліції, тому майнові інтереси ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не постраждали, жодних осіб, яким завдана шкода діями ОСОБА_6 не встановлено, матеріального збитку через його дії ніхто не зазнав. Тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 190 КК України. Крім того, згідно наділених посадових обов'язків та повноважень ОСОБА_6 не мав ніякого відношення до реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, але був зобов'язаний здійснювати прийом громадян та надавати відповіді на звернення громадян щодо правильного заповнення ряду документів. Також зазначає, що затримання ОСОБА_6 та обшук було проведено одночасно, але затримання проводилось за участю захисника, а інша слідча дія проведена за відсутності адвоката, що є порушенням прав на захист. Тому, відповідно до ст.. 87 КПК України, докази, отримані під час проведення вказаної слідчої дії є недопустимими. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відносно ОСОБА_15 була провокація злочину, що підтверджується відеоматеріалами негласних слідчих (розшукових) дій за 05.09.2014 року, де останній під час розмови з ОСОБА_12 відмовився отримати певну винагороду. Негласні слідчі (розшукові) заходи працівниками міліції проводились з порушенням ст.. 6,8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», ст. ст. 14, 223, 246, 260, 163, 165 КПК України, тобто, з грубим порушень прав на повагу до приватного життя. Даним обставинам суд першої інстанції не дав належної правої оцінки. Також суд не врахував позицію Європейського Суду з прав людини щодо провокації злочину правоохоронцями, викладену у справі «Мілінііне проти Литви» (рішення від 24.06.2008 року).
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений та його захисник просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу та закрити кримінальне провадження в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та показав, що будівництво вказаного об'єкту було розпочато ще у 2008 році, відразу почали надходити скарги. До нього справа надійшла у 2011 році. На перевірки ОСОБА_10 не з'являлась, на них інколи був присутній ОСОБА_12 , який не мав відповідного доручення. На початку 2014 року до нього приїхав ОСОБА_12 , привіз документи. Він повідомив останнього, що на ОСОБА_10 буде накладено штраф в розмірі близько 20 тисяч гривень, при умові, що будуть надані дозвільні документи, при цьому повідомив, що, можливо визначити мінімальний розмір штрафу 8500 грн. Також йому було відомо, що ОСОБА_10 подала декларацію про готовність об'єкту. Він доповів керівництву, що по об'єкту є проблеми і ОСОБА_10 у реєстрації декларації було відмовлено. Після цього ОСОБА_10 повідомила, що вони вирішили сплатити штраф. Через деякий час остання привезла пакет документів, але там не було документів технічного нагляду. Вона йому пропонувала 20000 доларів, на що він сказав, що за такі гроші можна придбати другий магазин. Також він повідомив, що без документів штраф буде 20000 грн. В черговий раз, в червні місяці, остання повідомила, що готова сплатити штраф. У вересні 2014 року він повідомив ОСОБА_12 як треба зробити, щоб штраф був менший. Останній повідомив, що сплатити 20000 грн. у них нема можливості, при цьому на папірці вказав на суму 20000 доларів. Він йому сказав, що про це не може бути і мови. В черговий раз, 19.09.2014 року, після обіду, він зустрівся із ОСОБА_12 , який підписав надані ним не заповнені бланки протоколу, акту та припису, оскільки у ОСОБА_12 була довіреність від ОСОБА_10 , а він розумів, що не встигне оформити штраф, але хотів довести справу до кінця. При цьому ОСОБА_12 повідомив, що у нього тільки 10000 грн. і 400 доларів, хоча розмір штрафу 20000 грн., він запевняв, що решту привезе у понеділок. Також зазначив, що 15.09.2014 року їх було повідомлено про звільнення у зв'язку із ліквідацією інспекції. Він написав заяву про звільнення із 16.09.2014 року, потім на прохання керівника переписав заяву на звільнення з 19.09.2015 року для поїздки 19.09.2014 року із керівником на зустріч до м. Щорс. Наполягав на тому, що ніякого злочину не скоював.
Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 своєї вини його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що з 2008 року на її об'єкт постійно приїжджали перевірки із-за скарг міського голови. З ОСОБА_6 вона спілкувалась разів три-чотири, який повідомляв, що необхідно провести перевірки та сплатити штраф. Об'єктом займався її співмешканець ОСОБА_12 , від якого вона дізналася, що обвинувачений просить 20000. Особисто у неї він грошей не вимагав.
Свідок ОСОБА_12 , співмешканець ОСОБА_10 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що на об'єкт, який вони будують разом із ОСОБА_10 , для здійснення перевірок неодноразово приїжджав обвинувачений, актів не писав, а усно повідомляв про зауваження. Також останній повідомив, що такі об'єкти здаються за певну винагороду, у м. Києві за 20 тис. доларів. При черговій зустрічі він сказав ОСОБА_6 , що може заплатити 10000 доларів, на що останній сказав, що це багато. Потім певний час він усував недоліки, обвинувачений надавав консультації з приводу заповнення декларації, при цьому ОСОБА_6 відмовлявся отримувати гроші, але він зрозумів, що всі розрахунки будуть після отримання декларації. Після того, як обвинувачений повідомив, що декларація вже готова, він зустрівся із ОСОБА_6 , потім вони в центрі адміністративних послуг забрали два примірники декларації, а потім обвинувачений віддав йому третій примірник декларації. Він иакож підписав чисті бланки документів на штраф, в яких сума зазначена не була, та поклав гроші в сумі 10000 грн. та 400 доларів, які йому вручили працівники правоохоронного органу, під «бардачок» автомобіля, та повідомив, що решту привезе у понеділок.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 , заступник начальника управління, де працював обвинувачений, показав, що він разом із ОСОБА_6 виїжджав на перевірку об'єкта в м. Городня, який мав недоліки та порушення законодавства у сфері містобудівельної діяльності. В Інспекції ОСОБА_6 розказував ОСОБА_12 та ОСОБА_10 що потрібно доробити. Йому відомо, що ОСОБА_10 необхідно було сплатити штраф за самовільну експлуатацію об'єкта, на що остання була згодна. На даний час Декларація про готовність скасована, оскільки в ній вказані не достовірні дані.
Свідок ОСОБА_17 , допитана судом першої інстанції, показала, що до 30.10.2014 року вона працювала в Інспекції заступником начальника управління, була відповідальна за проведення перевірок інспекторами. За зверненнями міського голови по об'єкту, що знаходився у м. Городня, були спроби провести позапланові перевірки, але їх провести не вдалося. Планові перевірки по цьому об'єкту не проводились, оскільки не зареєстрована Декларація. В разі складання протоколу про порушення, постанова виноситься нею або начальником. По спірному об'єкту протоколів не було.
Свідок ОСОБА_18 , завідуюча секції організаційної та кадрової роботи Інспекції, суду першої інстанції показала, що 15.07.2014 року всіх працівників повідомлено та попереджено про ліквідацію. ОСОБА_6 була подана заява про звільнення, але потім голова ліквідаційної комісії ОСОБА_19 домовився, щоб на декілька днів перенести термін звільнення ОСОБА_6 . Після подання нової заяви ОСОБА_6 про звільнення, вона підготувала проект наказу про звільнення останнього з 19.09.2014 року. Запевнила, що документи щодо звільнення ОСОБА_6 бачила. Згідно табелю обліку робочого часу, який веде вона, обвинуваченим 19.09.2014 року було відпрацьовано дві години, і зарплату він отримав за дві години.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_19 , голова ліквідаційної комісії Інспекції, показав, що першу заяву ОСОБА_6 про звільнення він не підписав, вони домовились попрацювати до 19.09.2014 року. ОСОБА_6 був звільнений з роботи 19.09.2014 року, але наказ ним підписано 25.09.2014 року. Тривалість останнього робочого дня обвинуваченого була 2 години, тобто, з 09-00 год. до 11-00 год., що було визначено відповідним наказом в зв'язку з ліквідацією Інспекції. Також зазначив, що Декларація, з якою звернулась ОСОБА_10 відповідала вимогам, тому була зареєстрована у встановленому порядку.
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 суду першої інстанції показали, що вони були присутні в якості понятих при вилучені грошових коштів в автомобілі «Нива». Вилучені купюри світились. Також було вилучено пакет документів. При цьому обвинувачений говорив, що вказані кошти залишив чоловік, якого він підвозив.
Згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 19.03.2013 року, слідує, що ОСОБА_10 подала її лише 14.03.2013 року, до цього часу будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів та реконструкція господарської будівлі по АДРЕСА_2 , здійснювалось самовільно ( т. 1 а.п. 144-147).
Із актів перевірки цього будівництва з 2008 року, листів-приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області, протоколу про адмінправопорушення відносно ОСОБА_10 , постанови за справою про адміністративне правопорушення, листів начальника інспекції прокурору та відповідей прокуратури вбачається, що ОСОБА_10 вела будівництво об'єкту тривалий час з порушеннями, на які реагувала Інспекція та прокуратура ( т.1 а.пс. 148, т.2 а.п.76-106). Складаючи акти про перевірку ОСОБА_6 діяв в межах посадової інструкції і Положення «Про інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області» ( т.1 а.п. 149-164) .
Відповідно до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.04.2014 року, додатків до протоколу ( мікро SD 4 GB № 4/275 та мікро SD 4 GB № 4/274), з яких на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 19.02.2014 року проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів, яким користувався ОСОБА_6 , з 19.02.2014 року по 19.04.2014 року, під час телефонних розмов останній повідомляв ОСОБА_10 про наявні недоліки будівництва, в тому числі щодо пандусу, який не зазначено в проектній документації, без усунення яких реєстрація декларації буде неможливою. Обвинувачений повідомляв ОСОБА_10 про претензії мера щодо об'єкту будівництва, тому необхідно щоб все відповідало проекту. Також ним неодноразово повідомлялось, що необхідно буде сплатити штраф, мінімум 8500 грн., щоб він мав можливість допомогти. Також він пояснював, що без приведення будівництва у відповідность із проектом, обґрунтуванням змін у проекті та сплати штрафу не можливо отримати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації. Щодо штрафу повідомив, що можна сплатити його частинами, за три місяці. В розмові обвинувачений повідомляв ОСОБА_10 , що казав ОСОБА_11 : «Буде проект, потрібно все зробити, як намальовано в проекті» ( т.1 а.п. 182-183).
З протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів від 15 вересня 2014 року та оптичні носії DVD-R № 4/216т та № 4/215 т (т.2, а.п. 63-64), протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону від 20 вересня 2014 року та оптичного носія DVD-R № 4/303 (т.2 а.п. 65-69), протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 14.10.2014 року слідує, що під час телефонних розмов між обвинуваченим та ОСОБА_12 протягом вересня 2014 року, вони узгоджували процедуру здачі об'єкта в експлуатацію, здачу Декларації і отримання дозволу; ОСОБА_12 повертається до їх домовленості про сплату грошей, посилаючись при цьому на запис, який він зробив на листку паперу. Обвинувачений цього не заперечує, і не заперечує, щоб він гроші брав із собою, але у подальших розмовах все зводить до того, що ці гроші необхідні для сплати штрафу в майбутньому (т. 1 а.п. 185-200).
Під час обшуку автомобіля «ВАЗ-21213», д.н.з. НОМЕР_3 , який проведено 19.09.2014 року, виявлено та вилучено 400 доларів США та 10000 грн. ( т.2, а.п. 72-74 ) .
Висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 1469 від 16.10.2014 року встановлено, що на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі 10000 грн. та 400 доларів США, які вилучені 19.09.2014 року з автомобіля «ВАЗ-21213», д.н.з. НОМЕР_3 , а також на марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки громадянина ОСОБА_6 виявлено наявність люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовтим кольором люмінування. Також на купюрах номіналом по 100 доларів США з серійними номерами НВ 47258727 К, КВ 21548983С; номіналом по двадцять доларів США з серійними номерами JG88724189В, МА 12387239А, ЕВ 46561058H, JВ78072590 В; номіналом 500 грн. з серійним номером БР 7073854 та номіналом по 200 грн. з наступними серійними номерами ЄЧ 7563176, ПА 6996799, АЄ 1963205, МБ 8174051, МБ8174052, ЄЗ 8359641 виявлено наявність люмінуючої речовини (люмінофору) з блакитним кольором люмінування у вигляді написів «Хабар». Спеціальні хімічні речовини, виявленні на вищевказаних об'єктах, за сукупністю фізико-хімічних властивостей, мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр (том 1, а.п. 125-131).
Згідно наказу № 336 ОД від 15.09.2014 року (т. 1, а.п. 70) та табелю обліку використання робочого часу ( т.1, а.п. 91), 19 вересня 2014 року робочий день в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області був тривалістю 2 години - з 09-00 год. по 11-00 год.
Беручи до уваги наведені вище докази колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_6 19 вересня 2014 року, після 17 години, дійсно отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 10000 грн. та 400 доларів США.
Відповідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.п. 1, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Склад цього злочину має місце лише в тих випадках, коли посадова особа одержала хабар для себе особисто, або в інтересах близьких їй осіб. Дача і одержання хабара тісно пов'язані з намірами осіб, що вчинили ці злочини. Хабар має місце в тому випадку, коли умови незаконного отримання посадовою особою матеріальних цінностей, хоча спеціально і не обговорювалися, але винний усвідомлював, що йому дають хабар з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця чи третіх осіб. При цьому суб'єкт вказаного злочину спеціальний - службова особа .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом 1 інстанції встановлено, що згідно наказу № 111-ОС від 25.09.2015 року (т. 1 а.м. 69) ОСОБА_6 був звільнений з 19 вересня 2014 року у зв'язку з ліквідацією Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області. Вказаний наказ є чинний, ніким не скасований та не визнаний незаконним, що підтвердив у судовому засіданні і прокурор. На підтвердження звільнення ОСОБА_6 , саме з 19.09.2014р. вказує і проведення процедури ліквідації Інспекції, яка проведена у відповідності до вимог закону, (попередження про майбутнє звільнення, покази свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_22 ) Крім того, наказом № 336 ОД від 15.09.2014 року (т. 1, а.п. 70), 19 вересня 2014 року робочий день в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області був встановлений тривалістю 2 години - з 09-00 год. по 11-00 год.
Виходячи з викладеного колегії суддів вважає, що ОСОБА_6 , зустрічаюсь з ОСОБА_12 після 15 години 19.09.2014 року, вже не був посадовою особою, а отже він не є суб'єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 КК України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки прокурором в ході судового розгляду не доведено, що ОСОБА_6 є суб'єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення. Таких доказів прокурором не надано і в ході апеляційного розгляду.
Аналізуючи наведені показання обвинуваченого, свідків у сукупності із іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 своїми протиправними діями заволодів чужим майном шляхом обману, оскільки обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Такими відомостями, станом на 17 годину 19.09.2014 року, є відсутність у ОСОБА_6 відповідних повноважень по вирішенню відповідних питань. Такі дії ОСОБА_6 і стали причиною добровільної передачі ОСОБА_12 грошових коштів обвинуваченому. Крім того, останній особисто пропонував гроші ОСОБА_6 , розпоряджався грошима добровільно, не на шкоду своїм інтересам.
З відтворено в судовому засіданні апеляційного суду відеофайлу № 4/275, який міститься на носії інформації SD 4 GB, доданій до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, вбачається, що дії ОСОБА_12 щодо передачі грошових коштів обвинуваченому є добровільними.
Тому колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про необґрунтованість та безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, не заслуговують на увагу і спростовуються вище вказаними доказами, які узгоджуються між собою.
Також колегія суддів не приймає до уваги і доводи захисника про провокацію злочину з боку працівників міліції, а також те, що дії ОСОБА_6 були спрямовані на одержання від ОСОБА_12 коштів для сплати штрафу за виявлені порушення на об'єкті, а не як заволодіння грошовими коштами, оскільки зазначене не відповідає фактичним обставинам провадження та не підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні. Крім того, сплата штрафу за вчинення адміністративного правопорушення здійснюється за відповідною процедурою, передбаченою законодавством.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки отримані вони у відповідності до вимог Кримінального процесуального закону. Під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б слугували підставою для визнання доказів недопустимими. Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо порушень вимог кримінального процесуального закону в ході проведення негласних слідчих дій, оскільки вказані слідчі дії органом досудового розслідування проведені з дотриманням вимог глави 21 КПК України «Негласні слідчі (розшукові) дії» та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Твердження в апеляційній скарзі захисника про порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 на захист при затриманні останнього та під час обшуку колегія суддів не приймає до уваги, оскільки затримання останнього та обшук його автомобіля проведено з дотриманням прав підозрюваного, передбачених ст. 42 КПК України. Вказані слідчі дії проведено в присутності двох понятих. Під час складання протоколу обшуку ОСОБА_6 ніяких зауважень та заперечень не мав. Факт вилучення грошових коштів та документів обвинувачений не заперечував.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
Також з показань працівників Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та матеріалів кримінального провадження, не вбачається, що ОСОБА_6 звертався до працівників сектору реєстрації з приводу реєстрації будівництва ОСОБА_10 .
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд 1 інстанції оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об'єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи апелянтів про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом'якшують покарання, - перебування на утриманні матері-інваліда 2 групи, неповнолітньої дитини, а також його стан здоров'я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, який раніше не судимий, його сімейний та майновий стан, характеризуючи дані та призначив йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання.
В той же час, статтею 416 КПК України передбачені особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку. Зокрема, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26.02.2015 року вироком суду по даному кримінальному провадженню ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування даного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (т.2 а.п. 193-200).
Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 12.05.2015 року вказаний вирок скасовано у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т.2 а.п. 226-233). Вирок суду від 26.02.2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення призначеного покарання, хоча це питання і ставилося в апеляційній скарзі прокурора, а в зв'язку з порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. Тому призначене ОСОБА_6 покарання за вироком суду від 18.09.2015 року не може бути більшим ніж те, яке призначене за попереднім вироком від 26.02.2015 року.
Тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити його у відповідності до вказаної норми закону.
В решті зазначений вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 416, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строк 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов'язки:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;
- періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4