Справа: № 826/6682/14 Головуючий у 1-й інстанції: Нагорнянський С.І.
Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
Іменем України
22 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,
при секретарі - Грабовській Т.О.,
за участю представників:
позивача - ОСОБА_2,
відповідача - Хужина К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України про визнання дій незаконними, визнання рішення неправомірним та незаконним, стягнення моральної шкоди,
В травні 2014 року позивач - громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5, звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України, в якому просить визнати незаконним та свавільним його затримання в транзитній зоні Міжнародного аеропорту "Бориспіль" в період з 19 січня 2014 по 28 січня 2014 року; визнати рішення про відмову в перетинанні кордону стосовно позивача від 19.01.2014 неправомірним та незаконним; стягнути за рахунок Державного бюджету на користь позивача відшкодування завданої йому моральної шкоди, спричиненої незаконними діями та рішенням відповідача в розмірі 20 000,00 грн.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2014 року позов задоволено частково. Визнано незаконним затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 у транзитній зоні Міжнародного аеропорта "Бориспіль" в період з 19 січня 2014 року по 28 січня 2014 року. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2014 року скасовано постанову суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову Громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди, спричиненої незаконними діями та рішеннями Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України в розмірі 20 000 грн. та прийнято в цій частині нову постанову, якою позов задоволено частково. Стягнуто з Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України на користь Громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 завдану йому моральну шкоду, яка спричинена незаконними діями відповідача в розмірі 1 000 грн. В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30 червня 2015 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2014 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2014 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, неповно досліджено докази та встановлено обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 - задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року - скасувати, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що про відсутність факту незаконного та свавільного затримання позивача працівниками відповідача у зоні "відліт" з 19 січня 2014 року по 28 січня 2014 року
Суд виходив з того, що жодних перешкод позивачу у доступі до реалізації права на отримання ним статусу біженця чи визнання особою, яка потребує додаткового захисту, з боку працівників ОКПП "Київ" вчинено не було, оскільки доказів звернення позивача із відповідною заявою чи відмови у її прийнятті протягом спірного періоду до працівників контрольно-пропускного пункту він не надав. Фактично зволікання позивача стосовно звернення до відповідних установ чи організації призвело до його перебування у залі "відліт" аеропорту "Бориспіль" протягом семи днів.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
З пояснень позивача убачається, що він є громадянином Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 та протягом 2011-2013 років навчався у Донецькому національному медичному університеті. На початку 2013 року позивач втратив паспорт, у зв'язку із чим звернувся до Посольства Сирії із заявою про видачу нового паспорта. Проте, у видачі паспорту було відмовлено та видано довідку на повернення до Сирії.
Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, позивач 18 січня 2014 року на підставі довідки на повернення до Сирії виїхав з України (місто Київ) до Туреччини.
19 січня 2014 року позивача було повернуто літаком в Україну до аеропорту "Бориспіль". Підставою його повернення уповноваженими органами Турецької Республіки було пред'явлення позивачем підробленого паспортного документу на ім'я громадянина Румунії Адріана Роберта.
За наслідком вказаних обставин та після співбесіди з позивачем, останнього з зони "приліт" було супроводжено службовцями відповідача через транзитну зону до зони "відліт".
У зоні "відліт" позивач перебував з 19 січня до 28 січня 2014 року, після чого він був супроводжений до органу Державної міграційної служби для подання заяви про отримання статусу біженця.
Вважаючи, затримання в зоні "відліт" в період з 19 січня до 28 січня 2014 незаконним та свавільним, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом.
Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Закон України "Про статус іноземців та осіб без громадянства" визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон).
Відповідно до статті 9 Закону, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в'їзд в Україну, при спробі в'їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.
Згідно зі ст. 14 Закону у разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через державний кордон України до їх повернення.
За змістом ст. 15 Закону в'їзд в Україну та виїзд з України здійснюється: іноземцями та особами без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про прикордонний контроль", уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.
Відповідно до статті 8 Закону України "Про прикордонний контроль", уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; 3) наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 4) підтвердження мети запланованого перебування; 5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.
Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.
Недотримання іноземцем, особою без громадянства умов перетинання державного кордону на в'їзд в Україну не перешкоджає можливості розгляду в установленому законом порядку питання щодо надання йому притулку чи визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно зі статтею 14 Закону України "Про прикордонний контроль", іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України "Про звернення громадян" або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.
У разі, якщо іноземці, особи без громадянства, яким відмовлено у перетинанні державного кордону при в'їзді в Україну, були привезені в пункт пропуску через державний кордон перевізником, уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону: 1) наказує перевізникові вивезти іноземців, осіб без громадянства в державу, з якої їх було привезено, або в державу, яка видала паспортний документ, або знайти інший спосіб вивезення зазначених осіб за межі території України; 2) до подальшого вивезення іноземців, осіб без громадянства, яким було відмовлено у перетинанні державного кордону при в'їзді в Україну, вживає належних заходів щодо запобігання їх незаконному перетинанню державного кордону.
З наведених правових норм убачається, що відповідач, встановивши обставини на підставі яких слід відмовити в дозволі на перетин кордону України, повинен був прийняти відповідне рішення та вчинити дії направлені на повернення позивача в державу, з якої він прибув, або в державу, яка видала паспортний документ.
Слід зазначити, що відсутність у позивача правових підстав на перетин кордону України, сторони не спростовують, доказів зворотного матеріали справи не містять.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що відповідачем не надано суду належних пояснень щодо підстав, на яких позивач перебував в Україні до вильоту в Туреччину та вилетів до Туреччини. Водночас із пояснень позивача, які не спростовані відповідачем, убачається, що останній перебував в Україні та намагався залишити її територію на підставі довідки на повернення до Сирії, виданої в посольстві Сирії.
З наведеного випливає, що на момент прильоту позивача із Туреччини в Україну останній був депортований із Туреччини, водночас мав довідку на повернення до Сирії. Таким чином, з одного боку у позивача не було правових підстав для перетинання кордону України, а з іншого був документ, на підставі якого він повинен був бути повернутий до Сирії.
Враховуючи положення ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль" відповідач повинен був прийняти відповідне рішення про відмову в перетині кордону України та наказати перевізникові вивезти позивача в державу, з якої його було привезено, або в державу, яка видала паспортний документ, або знайти інший спосіб його вивезення.
Поряд з цим, матеріали справи не містять доказів, вчинення відповідачем дій направлених на виконання вказаних приписів законодавства.
З наведеного випливає, що відповідачем не було вжито заходів направлених на виконання наведених вище приписів законодавства України, внаслідок чого мало місце перебування позивача в межах транзитної зони Міжнародного аеропорту "Бориспіль", яке останній розцінив як незаконне та свавільне затримання.
В свою чергу ст. 5 "Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод" ETS N 005 від 04.11.1950 визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої проводиться процедура депортації або екстрадиції.
Проводячи паралель між наведеним міжнародним нормативним актом та нормативними актами України процитованими вище, випливає, що в даному випадку, мало місце випадок затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну, при чому, процедура такого затримання законодавством України не визначена.
Проголошуючи право на свободу, пар. 1 ст. 5 мається на увазі фізичну свободу особи; її мета - забезпечити неможливість позбавлення свободи в свавільний спосіб. З іншого боку, це пов'язане не лише з простим обмеженням у свободі пересування; такі обмеження регулюються ст. 2 протоколу №4. Для того, щоб визначити, чи була особа "позбавлена волі" в розумінні ст. 5, відправною точкою має бути конкретна ситуація, і має бути взято до уваги всі критерії, такі як тип, тривалість, наслідки і спосіб реалізації заходу. Різниця між позбавленням волі та її обмеженням полягає лише у ступені та інтенсивності, але не у природі заходу.
Тримання іноземців у міжнародних зонах передбачає обмеження свободи, яке не може повною мірою порівнюватися з затриманням у центрах тримання іноземців, які очікують рішення щодо депортації. Таке утримання, що супроводжується заходами щодо нагляду, допускається лише для запобігання незаконній міграції та має співвідноситися з міжнародними зобов'язаннями, зокрема, згідно Женевської конвенції 1951 р. щодо статусу біженців та Європейської конвенції з прав людини. Законний інтерес держави запобігти частим спробам незаконної міграції не повинен позбавляти шукачів притулку захисту згідно вказаних конвенцій.
З пояснень відповідача убачається, що всі пасажири Міжнародного аеропорту "Бориспіль" знаходяться в межах одного терміналу і одного пункту пропуску "Бориспіль", які є єдиним комплексом, а тому факт переміщення пасажирів з напрямку "приліт" до напрямку "відліт" є умовним, адже пасажири з одного напрямку можуть переміщуватись на інший. Враховуючи той факт, що позивач мав вибути з території України, з підстав відсутності необхідних документів для перетинання державного кордону України, він для очікування рейсу на вибуття перемістився в межах одного пункту пропуску на інший напрямок (смугу) руху.
Натомість, з пояснень позивача убачається, що він був позбавлений волі персоналом ОКПП "Київ" та утримувався у зоні "відліт" терміналу Міжнародного аеропорту "Бориспіль" з 19 січня 2014 року до 28 січня 2014 року під цілодобовою охороною.
Надаючи оцінку наведеним доводам сторін, суд апеляційної інстанції констатує факт обмеження пересування позивачем в межах ОКПП "Київ" та утримання останнього в пункті пропуску через державний кордон України, що знаходиться в зоні терміналу Міжнародного аеропорту "Бориспіль". При цьому, суд вважає, що перебування позивача в зоні «відліт» чи в зоні «приліт» кардинально не міняє ситуації, факт обмеження пересування мав місце.
Колегія суддів критично оцінює доводи суду першої інстанції в частині, що у даному випадку громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5, прибувший до Міжнародного аеропорту "Бориспіль" із заброньованим квитком до Туреччини є транзитним пасажиром, який має безперешкодний доступ до зали прильоту терміналу "Д" та за наявності посадкового талону на стикувальний рейс має доступ до зони відльоту третього рівня терміналу "Д". Не скориставшись посадочним талоном такий пасажир автоматично не перетинає державний кордон України, а навпаки залишається на обмеженій території, однак з правом придбати квиток й вилетіти до іншої країни, правом звернутися через відповідний орган до України з заявою про визнання його біженцем чи особою яка потребує додаткового захисту.
Зокрема, як уже було встановлено вище, позивач, вилетів до Туреччини із України на підставі довідки на повернення до Сирії, в свою чергу Туреччина його депортувала. При цьому, позивач не мав посадкового талону на стикувальний рейс. Відтак, в даному випадку, позивача не можна вважати транзитним пасажиром.
Крім того, слід звернути увагу, що право придбати квиток й вилетіти до іншої країни, право звернутися через відповідний орган до України з заявою про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, є лише правом та не можу розцінюватись як обов'язок, тоді як відмова у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону, та подальші дії пов'язані із такою відмовою є обов'язком відповідача.
Таким чином, враховуючи, що обмеження свободи пересування у транзитній зоні поширюється на всіх осіб, які в ній знаходяться, оскільки це є зона з особливим режимом пропуску через державний кордон, натомість відповідачем належним чином таке обмеження відносно позивача оформлене не було, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що тримання позивача в транзитній зоні Аеропорту "Бориспіль" в період з 19 січня 2014 року по 28 січня 2014 року, без відповідного на те рішення, було фактичним позбавленням волі в розумінні ст. 5 Конвенції.
Не можна вважати право користуватися наявними засобами зв'язку, можливість звернення із заявами до відповідача, придбавати, міняти посадкові талони (квитки), продукти харчування як належну свободу на вільне пересування, оскільки такі можливості не спростовують сам факт обмеженої території пересування та доступу до зовнішнього середовища.
Крім того, апеляційний суд критично оцінює посилання суду першої інстанції, як на обґрунтованість дій відповідача, що у відповідності до правового режиму позивач перебував у транзитній зоні Міжнародного аеропорту "Бориспіль", яка не є територією України. Зокрема, на території Міжнародного аеропорту "Бориспіль", в тому числі і транзитній зоні, владно-управлінські функції виконують службові особи відповідача, які, в свою чергу, підпорядковані державі Україна.
Тому, є помилковими висновки суду першої інстанції, що посилання позивача на свавільне обмеження чи позбавлення його волі працівниками ОКПП "Київ" є необґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що підлягає задоволенню позовна вимога про визнання незаконним та свавільним затримання позивача в транзитній зоні Міжнародного аеропорту "Бориспіль" в період з 19 січня 2014 по 28 січня 2014 року.
Поряд з цим, враховуючи, що рішення про відмову в перетинанні кордону стосовно позивача від 19.01.2014 не приймалось, позовна вимога про визнання його неправомірним та незаконним задоволенню не підлягає.
Зважаючи на викладені вище обставини та висновки, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що підлягає, також, частковому задоволенню вимога позивача щодо виплатити компенсації за заподіяну моральну шкоду.
Так, відповідно до статті 276 Цивільного кодексу України, орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, фізична особа або юридична особа, рішеннями, діями або бездіяльністю яких порушено особисте немайнове право фізичної особи, зобов'язані вчинити необхідні дії для його негайного поновлення.
Якщо дії, необхідні для негайного поновлення порушеного особистого немайнового права фізичної особи, не вчиняються, суд може постановити рішення щодо поновлення порушеного права, а також відшкодування моральної шкоди, завданої його порушенням.
Разом з тим, у зв'язку з визнанням незаконним затримання позивача у транзитній зоні Міжнародного аеропорту "Бориспіль" в період з 19.01.2014 по 28.01.2014, позивач зазнав душевних страждань, нервового напруження, оскільки він знаходився в не документованому утриманні, в умовах, що порушували його гідність, йому не забезпечувалося спальне місце, прогулянки на свіжому повітрі, одяг, харчування чи вода або умови гігієни, колегія суддів вважає, що завдана моральна шкода підлягає відшкодуванню позивачу в сумі 2 000,00 грн.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не правильно встановлено фактичні обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення неправомірного рішення. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 - задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року - скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів
Апеляційну скаргу громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року - скасувати та ухвали нову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати незаконним та свавільним затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 в транзитній зоні Міжнародного аеропорту "Бориспіль" в період з 19 січня 2014 по 28 січня 2014 року.
Стягнути з Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (08307, м. Бориспіль, Київська область) на користь громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 відшкодування завданої йому моральної шкоди, спричиненої незаконними діями та рішенням відповідача в розмірі 2 000,00 грн. (дві тисячі гривень).
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко
Суддя: Я.Б. Глущенко
С.Б. Шелест
Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 22.12.2015 року.
Головуючий суддя Пилипенко О.Є.
Судді: Глущенко Я.Б.
Шелест С.Б.