Держпром, 8-й під'їзд, майдан ОСОБА_1, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"10" грудня 2015 р.Справа № 922/952/13-г
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Усатого В.О.
При секретарі судового засідання Мазуренко А.О.
За участю:
представника ПАТ ОТП "Банк" - ОСОБА_2, дов ві. 22.09.2015 р.,
ліквідатора - не з"явився
арбітражного керуючого - ОСОБА_3,
арбітражного керуючого - ОСОБА_1,
арбітражного керуючого - ОСОБА_4
арбітражного керуючого - ОСОБА_5
розглянувши справу
за заявою ПАТ "ОТП Банк" м. Київ
до ТОВ "Аккобудсервіс", м. Харків
про визнання банкрутом
Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.03.2013 прийнято заяву голови ліквідаційної комісії ТОВ "Аккобудсервіс" про порушення справи про банкрутство за ст.95 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом ”/ в редакції Закону , чинній з 19.01.2013 /.
Ухвалою підготовчого засідання господарського суду Харківської області від 19.03.2013 порушено провадження по справі № 922/952/13-г про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, призначено наступне засідання господарського суду на 09.04.2013.
Постановою господарського суду Харківської області від 09.04.2013 по справі № 922/952/13-г боржника - ТОВ "Аккобудсервіс" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії ОСОБА_6
Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.05.2015 р. відмовлено у задоволенні клопотання ПАТ ОТП "Банк" про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 від обов'язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс".
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2015 р. ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015 в частині відмови в задоволенні клопотання ПАТ "ОТП Банк "скасовано, клопотання ПАТ " ОТП Банк" про усунення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 від обов'язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" задоволено та призначено ліквідатором ТОВ "Аккобудсервіс" арбітражного керуючого ОСОБА_7.
Постановою Вищого господарського суду України від 27.10.2015 р. касаційну скаргу ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" ОСОБА_6 задоволено частково, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2015 року та ухвалу Господарського суду Харківської області від 15.05.2015 року по справі № 922/952/13 скасовано, справу № 922/952/13 направлено на новий судовий розгляд до господарського суду Харківської області, постановлено голові ліквідаційної комісії ОСОБА_6 виконувати обов'язки ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" до призначення нового ліквідатора в установленому законом порядку.
Враховуючи повернення справи з касаційної інстанції, суд призначив клопотання ПАТ ОТП “Банк” (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.) з урахуванням уточнень про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 від обов'язків ліквідатора ТОВ “Аккобудсервіс” та звіт ліквідатора до розгляду в судовому засіданні 03.12.2015 р.
В судовому засіданні 03.12.2015 р. представник ПАТ ОТП “Банк” надала додаткові обґрунтування свого клопотання та просила його задовольнити.
Ліквідатор в дане судове засідання не з"явився, проте надав клопотання про відкладання розгляду справи у зв"язку зі знаходження на лікарняному, доказів чого не надав, проте повідомив, що вони будуть надані у наступному судовому засіданні.
До суду від арбітражних керуючих ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надійшли заяви про призначення їх ліквідатором банкрута.
Представник ПАТ ОТП “Банк” просила усунути ОСОБА_6 від обов"язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" та призначити ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_4
Заслухавши учасників процесу, враховуючи необхідність отримання витребуваних та додаткових документів, з метою створення сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильності застосування законодавства, забезпечення принципів рівності та змагальності сторін, суд відклав розгляд клопотання ПАТ ОТП “Банк” (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.) з урахуванням уточнень про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 на 10.12.2015 р. о 12:10.
09.12.2015 р. суд здійснив запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого.
В судове засідання 10.12.2015 р. ліквідатор ОСОБА_6 знов не з"явився, відзиву на клопотання банку не надав, проте надав клопотання про відкладання розгляду клопотання банку у зв"язку із знаходженням на лікарняному, в підтвердження чого надав довідку Харківської міської клінічної лікарні № 27 .
Крім того, надав звіт про здійснені ним заходи щодо ліквідації банкрута, а саме: переоформлено основний рахунок, отримана довідка про рух коштів, вжито заходів про витребування у колишнього ліквідатора ОСОБА_7 документів, пов"язаних з виконаням ліквідаційної процедури боржника, проведено аукціону з продажу майна банкрута, проте ліквідатором ОСОБА_7 без проведення аукціону шляхом укладання чотирьох договорів купівлі-продажі нерухомого майна відчужено майно банкрута, у зв"язку з чим ліквідатор звернувся до суду із заявами про визнання недійсними цих угод, розгляд яких ще триває, а також триває розгляд його заяви про витребування майна з чужого незаконного володіння.
В судовому засіданні 10.12.2015 р. було оголошено перерву до 16:00 у зв"язку з неотриманням на той час довідки щодо визначення кандидатури арбітражного керуючого.
Після перерви представник ПАТ ОТП “Банк” просила задовольнити заяву банку та усунути ОСОБА_8 від виконання обов"язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" та призначити ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_4
Крім того, представником ПАТ ОТП “Банк” зазначено, що на її думку арбітражний керуючий ОСОБА_5 є заінтересованою особою стосовно боржника, оскільки є директором покупця майна банкрута Прат "Акко-Інвест", який в свою чергу є боржником ПАТ "ОТП Банк".
10.12.2015 р. судом отримано довідку щодо неможливості автоматизованого відбору кандидатури арбітражного керуючого.
Розглянувши клопотання ліквідатора про відкладання розгляду справи, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст.77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, за наявності ухвали суду про таку участь, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи, неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.
Ухвалою суду від 23.11.2015 р. було призначено клопотання ПАТ "ОТП Банк" (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.) з урахуванням уточнень про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 від обов'язків ліквідатора ТОВ “Аккобудсервіс” та звіт ліквідатора до розгляду в судовому засіданні на 03.12.2015 р. та зобов"язано ПАТ "ОТП Банк" надати суду правове обгрунтування свого клопотання з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України в постанові від 27.10.2015р.
Ліквідатор в судове засідання 03.12.2015 р. не з"явився, проте надав клопотання про відкладання розгляду справи у зв"язку зі знаходження на лікарняному, доказів чого не надав, проте повідомив, що вони будуть надані у наступному судовому засіданні.
Ухвалою суду від 03.12.2015 р. з метою створення сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильності застосування законодавства, забезпечення принципів рівності та змагальності сторін, суд відклав розгляд клопотання ПАТ ОТП “Банк” (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.) з урахуванням уточнень про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_6 та зобов"язав ліквідатора надати суду відзив на клопотання ПАТ "ОТП Банк" (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.), докази знаходження на лікарняному, звіт ліквідатора про виконану роботу за період виконання ним повноважень ліквідатора.
Ліквідатором на вимогу суду надано стислий звіт про здійснені ним заходи щодо ліквідації банкрута та докази знаходження на лікарняному, відзиву на клопотання ПАТ "ОТП Банк" ліквідатором не надані з невідомих причин.
Розглянувши матеріали справи та додані документи, суд вважає їх достатніми для розгляду клопотання ПАТ "ОТП Банк", тому не має підстав для відкладання його розгляду, у зв"язку з чим клопотання ліквідатора про відкладання розгляду справи не підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, суд відповідно до ст.75 ГПК України, розглядає клопотання ПАТ "ОТП Банк" за наявними в ній матеріалами.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.
Господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (ст. 4-1 ГПК України).
У відповідності зі ст. ст. 37, 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців. У постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом. Ліквідатор (ліквідаційна комісія) виконує свої повноваження до завершення ліквідаційної процедури в порядку, встановленому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. У ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) учасників ліквідаційної процедури та здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.
Відповідно до частин 2, 11, 12 статті 41 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” ліквідатор з дня свого призначення здійснює, зокрема, такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. Дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю). У разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частинами 2 - 5 статті 98 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний:
1) неухильно дотримуватися вимог законодавства;
2) здійснювати заходи щодо захисту майна боржника;
3) аналізувати фінансову, господарську, інвестиційну та іншу діяльність боржника, його становище на ринках та надавати результати таких аналізів господарському суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію;
4) подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у порядку, встановленому законодавством;
5) створювати умови для проведення перевірки додержання арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) вимог законодавства;
6) здійснювати заходи щодо забезпечення охорони державної таємниці відповідно до встановлених законодавством вимог;
7) у порядку, встановленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;
7-1) вживати заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту;
8) надсилати органам внутрішніх справ чи органам прокуратури повідомлення про факти порушення законності, виявлені в діяльності працівників підприємств та організацій, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку;
9) виконувати інші повноваження, передбачені законодавством про банкрутство.
Під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство. Під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний додержуватися вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" щодо обмеження використання своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, одержання дарунків (пожертв). Порушення арбітражним керуючим вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а також виникнення конфлікту інтересів під час здійснення його повноважень є підставою для усунення його від виконання обов'язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство, про що господарський суд виносить ухвалу.
Відповідно ч. 3 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі:
1) невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);
2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);
3) подання до суду неправдивих відомостей;
4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску;
5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);
6) наявності конфлікту інтересів.
Суд протягом п'яти днів з дня, коли йому стало відомо про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), виносить ухвалу про його відсторонення від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство.
Постановою господарського суду Харківської області від 09.04.2013 зобов'язано ліквідатора зокрема, представити суду реєстр грошових вимог кредиторів, повідомлення про результати розгляду вимог кредиторів банкрута, надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, в строк до 09.10.2013 року виконати ліквідаційну процедуру, надати суду звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури, у тому числі акти інвентаризації майна, акти оцінки майна, звіт про виплачені кредиторам кошти, договори купівлі-продажу майна банкрута, довідки установ банку про закриття рахунків банкрута, довідку з архіву про прийняття документів, які підлягають довгостроковому зберіганню, довідку про знищення печаток і штампів банкрута, оригінали установчих документів і свідоцтва про державну реєстрацію, ліквідаційний баланс, докази, що свідчать про стягнення дебіторської заборгованості, або докази що свідчать про неможливість стягнення дебіторської заборгованості, інші документи, що свідчать про виконану ліквідатором роботу по ліквідації банкрута.
Відповідно до ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".
Аналогічні за змістом норми закріплені у ст.124 Конституції України, згідно з якою судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.
Однак, як свідчать матеріали справи, ліквідатором всупереч вимог постанови місцевого господарського суду звіти про хід ліквідаційної процедури не надавалися щомісячно. Так, в матеріалах справи наявний першій звіт ліквідатора за період з 09.04 по 28.11.2013 р. (т.3 стор.148), який складається з двох аркушів, в яких зазначено про здійснення публікації про визнання боржника банкрутом, проведення інвентаризації, здійснення заходів на пошук майна та проведення оцінку, проте наведене не підтверджено жодним доказом.
Другий звіт ліквідатором наданий 13.03.2014 р. за період з 29.11.2013р. - 01.03.2014р. вже після закінчення встановленого судом строку ліквідаційної процедури (09.10.2013 року) та після надходження скарги від ПАТ "ОТП Банк" (вх. №5197 від 13.02.2014, т. 7 а.с. 2). Необхідно звернути увагу, що вказаний звіт свідчить про направлення у квітні 2013 року запитів до відповідних установ щодо зареєстрованого за боржником майна. Однак, станом на 01.03.2014 року (майже через рік) ліквідатором досі не отримано інформацію щодо транспортних засобів та сільськогосподарської техніки, зареєстрованих за боржником.
Ліквідатором зазначається, що 12.05.2013 року ним проведена інвентаризації основних засобів, а саме нерухомого майна, однак, докази проведення такої інвентаризації в матеріалах справи відсутні взагалі і на даний час.
Вказані обставини не свідчать про належне виконання ліквідатором обов'язків, пов'язаних з виявленням активів боржника та формуванням ліквідаційної маси.
В наступному, звіти надавалися ліквідатором також несвоєчасно - за періоди з 01.03.2014р. - 01.08.2014р., 02.08.2014р. - 31.10.2014р., 01.11.2014р. - 05.12.2014р., 06.12.2014р. - 27.02.2015р.,
Вказане позбавляло суд систематично контролювати діяльність ліквідатора та своєчасно реагувати на допущені ним порушення.
Ліквідатором тільки в лютому 2015 року, тоді як ліквідаційну процедуру відкрито ще у квітні 2013р., ліквідатором були надані докази відсутності зареєстрованого у відповідних установах за боржником рухомого майна. Зокрема, надані відповіді Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, відповідно до яких записи щодо суден, власником або судновласником яких є боржник, відсутні; УДАЇ ГУМВС України в Харківській області, відповідно до якої транспорті засоби за боржником не значаться; ВДВС відповідно до якої на виконання у відділі примусового виконання не перебувають виконавчі документи, боржником за яким є ТОВ “Аккобудсервіс”; Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, згідно якої боржник серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів, відсутній; Державної авіаційної служби України, відповідно до якої за боржником повітряні судна не зареєстровані; Харківської митниці Міндоходів, відповідно до якої за період з 01.06.2010р. по теперішній час підприємство не здійснювало митного оформлення товарів у митних органах, які функціонують у Харківській області.
Враховуючи те, що метою направлення запитів до контролюючих та реєструючих органів є виявлення активів боржника; зокрема, на підставі цих відповідей формується ліквідаційна маса банкрута, можна зробити висновок, що ліквідатором протягом майже двох років не було проведено достатніх заходів щодо виявлення активів боржника.
Також, слід зазначити, що в зазначених звітах ліквідатор вказує про виявлення поточного рахунку (в ПАТ "УкрСиббанк") та переоформлення його в основний (ліквідаційний). Як зазначено у звіті від 27.02.2015 року, інформаційний лист та довідки банківської установи про дебітові та кредитові операції по рахунку надані до нього. Однак, вказані документи в матеріалах справи відсутні.
Окрім того, в матеріалах справи взагалі не міститься відповідь Державної податкової служби на запит ліквідатора про наявність відкритих рахунків у банкрута, що унеможливлює перевірку виконання ліквідатором положень ч. 7 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
До звіту за період з 01.03.2015р. - 01.04.2015р. ліквідатором в якості доказів направлення запитів до державних органів надано копії чеків “Укрпошта”, які не можуть бути належним доказом, оскільки не містять відомостей стосовно того, які саме документи було направлено.
Крім того, направлення запитів до державних органів та з'ясування факту наявності майна боржника мало бути проведено ліквідатором у строк, визначений Законом для здійснення ліквідаційної процедури.
Так, згідно ст. 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" строк ліквідаційної процедури становить дванадцять місяців. Постановою місцевого господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури встановлено ліквідатору строк для її виконання до 09.10.2013р. Однак, ліквідаційна процедура досі не завершена, ліквідатором не надавалося клопотання про продовження строку ліквідаційної процедури.
В обґрунтування скарги ПАТ "ОТП Банк" посилається, зокрема, на те, що ліквідатор в порушення норм Закону про банкрутство здійснював заходи, спрямовані на відчуження майна, що перебуває в іпотеці, без згоди іпотекодержателя.
Згідно ст. 42 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" майно банкрута, що є предметом забезпечення, не включається до складу ліквідаційної маси і використовується виключно для задоволення вимог кредитора за зобов'язаннями, які воно забезпечує. Продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення, здійснюється в порядку, передбаченому цим Законом, виключно за згодою кредитора, вимоги якого воно забезпечує, або суду.
З матеріалів справи вбачається, що ліквідатором 02.12.2013р. у Всеукраїнському інформаційному бюлетені "Тижневик закупівель товарів, робіт та послуг" №46 (54) розміщено оголошення про конкурс на визначення організатора аукціону з продажу майна банкрута. 04.12.2013р. між ліквідатором та Інноваційно-комерційною товарною біржею укладено договір про проведення аукціону з продажу майна банкрута, а саме: нежитлової будівлі літ. "А-2", загальною площею 3270,4 кв.м. за адресою м. Харків, проспект Перемоги, 55, корпус Є; нежитлова будівля літ. "Б-1" загальною площею 398, 2 кв.м за адресою м. Харків, вул. Котельніківська, 2 та нежитлові приміщення незавершеного будівництва в нежитловій будівлі літ. "Б-1" загальної площею 292,7 кв.м. Вказане майно знаходиться в іпотеці ПАТ "ОТБ Банк".
Вказані дії ліквідатора були спрямовані на реалізацію майна банкрута, що перебуває в іпотеці, в той час як у ліквідатора була відсутня згода іпотекодержателя або суду на його продаж.
Тільки 15.04.2014р. ухвалою господарського суду Харківської області було надано згоду на продаж майна, що є предметом забезпечення. Крім того, зазначена ухвала була скасована постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2014р. в частині надання згоди на продаж нежитлових приміщень незавершеного будівництва літ. "Б-1" загальної площею 292,7 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Котельніківська, 2.
За положеннями ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор, зокрема, приймає до свого відання майно боржника та забезпечує його збереження.
З цією метою 09.04.2013р. між ліквідатором та ЧП "Специальный центр "Вымпел-3" укладено договір про охорону об'єкта за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55- Е.
Проте, суд зазначає, що строк дії цього договору відповідно до п. 7.1 сплив 08.04.2014 р та доказів того, що на цей час охорона майна боржника здійснюється, матеріали справи не містять.
Натомість матеріали справи свідчать про протилежне.
Так, в обґрунтування клопотання про відсторонення голови ліквідаційної комісії від виконання повноважень ліквідатора банк посилається на те, що в приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е розташоване діюче відділення "Нова пошта". На думку ПАТ "ОТБ Банк" вказане приміщення здається ліквідатором в оренду.
Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів передачі ліквідатором приміщення за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е в оренду у розумінні ст.ст. 759 - 789 Цивільного кодексу України.
Проте, це не спростовує доводів кредитора, що за цією адресою на невідомих підставах перебуває відділення "Нова пошта". Так, в обґрунтування своїх доводів банком надано оригінал експрес- накладної №10016759017 від 21.04.2015р. та роздруківку з офіційного сайту "Нова пошта", відповідно до якої за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е, знаходиться поштове відділення №7.
Ліквідатором не надано суду спростувань наведених ПАТ "ОТБ Банк" фактів щодо підстави перебування в приміщеннях банкрута (підприємницька діяльність, якого повинна бути припинена два року тому) стороннього підприємства.
Крім того, до матеріалів справи ПАТ "ОТБ Банк" додані докази того, що ОСОБА_6З, виконуючи повноваження ліквідатора банкрута у період з 09.04.2013 р. по 18.06.2015 р. уклав, як директор ТОВ АККО-СЕРВІС" договори суборенди нежитлових приміщень, які знаходяться за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55 корпус Є, належать банкруту ТОВ"АККОБУДСЕРВІС", та знаходилися в іпотеці ПАТ "ОТП Банк", а відповідно повинні були використовуватися для задоволення вимог Банку, як кредитора. Вказані договори суборенди були укладені ОСОБА_6 від імені ТОВ"АККО-СЕРВІС" за ціною 70,0 грн./кв.м. приміщення на підставі договору оренди, укладеного між належним та очолюваним ОСОБА_6 ТОВ "АККОБУДСЕРВІС" та очолюваним ОСОБА_6 ТОВ "АККО-СЕРВІС" за ціною 9100,00 грн. за все приміщення, таким чином, різниця між ціною оренди та суборенди нежитлових приміщень заг.пл. 3270,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55 корпус Є та нежитлових приміщень заг.пл. 398,2 кв.м., які знаходяться за адресою: м.Харків, вул.Котельниківська, 2 складала більше 3,0 мільйонів гривень на рік.
Такі дії ліквідатора порушують права та законні інтереси заставного кредитора.
Стосовно доводів ПАТ "ОТБ Банк" щодо наявності у ліквідатора конфлікту інтересів, суд зазначає наступне.
Положення ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначають конфлікт інтересів як суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого.
Згідно зі ст.1 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції” конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.12.2006р. між АТ "ОТП Банк" (кредитор) та ОСОБА_6 (поручитель) укладено договір поруки №SR 06-179/700, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати за повне та своєчасне виконання боржниками (ЗАТ "Акко Інвест" та ТОВ "АЛК Інвест") його боргових зобов'язань перед кредитором (АТ "ОТП Банк") за кредитним договором (№CR 06-516/700 від 13.12.2006р.), в повному обсязі таких зобов'язань. Поручитель та боржники відповідають як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржники (п. 1.1.- 1.2 договору).
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 04.04.2011р. у справі №490/11 стягнуто з гр. ОСОБА_6, як поручителя, заборгованість за кредитним договором №CR 06-516/700 від 13.12.2006р. у розмірі 23079543,98 грн.
26.01.2012р. відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження відносно гр. ОСОБА_6 на підставі виконавчого листа №490/11 від 16.06.2011р., виданого на виконання рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 04.04.2011р.
Відповідно до інформації про виконавче провадження станом на 04.03.2015р. виконавче провадження №30951303 триває, що свідчить про невиконання боржником гр. ОСОБА_9 рішення суду про стягнення заборгованості на користь банку. Загальна сума до стягнення складає 25387498,37 грн.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 і ТОВ "Аккобудсервіс" є поручителями боржників ЗАТ "Акко Інвест" та ТОВ "АЛК Інвест" перед АТ "ОТП Банк" за договором про надання кредитної лінії №CR 06-516/700 від 13.12.2006р., має місце суперечність між власними майновими, немайновими інтересами та повноваженнями ліквідатора ОСОБА_6, яка може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих йому повноважень. Тому, суд погоджується з доводами АТ "ОТП Банк" щодо наявності у ОСОБА_6 конфлікту інтересів, що суперечить положенням ст. ст. 98, 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та є підставою для усунення ліквідатора від виконання покладених на нього обов'язків.
Щодо думки ПАТ "ОТБ Банк" про те, що ОСОБА_6 обмежений у цивільній правоздатності з підстав того, що ОСОБА_6 як суб'єкта підприємницької діяльності постановою господарського суду Харківської області від 17.01.2013р. у справі №922/132/13 визнано банкрутом та це призводить до неможливості виконання ним обов'язків ліквідатора, то суд вважає її помилковою, оскільки в силу положень ст. ст. 25, 26 Цивільного кодексу України здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки.
Якщо ПАТ "ОТБ Банк" мав на увазі обмеження цивільної дієздатності ОСОБА_6 як фізичної особи, то в цьому випадку доводи банку не кореспондуються з положеннями чинного законодавства, оскільки відповідно ст. 36 Цивільного кодексу України суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, азартними іграми тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.
Матеріали справи не містять доказів обмеження судом цивільної дієздатності ОСОБА_6
Таким чином, вищенаведене свідчить про неналежне виконання ліквідатором ОСОБА_6З покладених на нього обов"язки та наявності у ліквідатора конфлікту інтересів, що є підставою для усунення ліквідатора від виконання покладених на нього обов"язків.
Відповідно до ст.4 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражні керуючі є суб'єктами незалежної професійної діяльності. Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) з моменту винесення ухвали (постанови) про призначення його арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) до моменту припинення здійснення ним повноважень прирівнюється до службової особи підприємства - боржника. Одна і та ж особа може здійснювати повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог цього Закону. Право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) надається особі, яка отримала відповідне свідоцтво у порядку, встановленому цим Законом, та внесена до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.
Згідно п.2 ст.97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа: 1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 3) яка не здатна виконувати обов'язки арбітражного керуючого за станом здоров'я; 4) якій заборонено обіймати керівні посади; 5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року
Відповідно до ч.2 ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" за результатами розгляду заяви про порушення справи про банкрутство юридичної особи, майна якої недостатньо для задоволення вимог кредиторів, господарський суд визнає боржника, який ліквідується, банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру, призначає ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом для призначення розпорядника майна. Обов'язки ліквідатора можуть бути покладені на голову ліквідаційної комісії (ліквідатора) незалежно від наявності у нього статусу арбітражного керуючого.
Разом з тим, суд зазначає, що призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором боржника, що ліквідується власником, здійснюється господарським судом у виняткових випадках, в залежності від конкретних обставин справи, оскільки голова ліквідаційної комісії / ліквідатор/ підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і відповідно до ч.6 ст.95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.
Згідно ч. 1 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.
Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна господарським судом у справах про банкрутство затверджується Пленумом Вищого господарського суду України за погодженням з державним органом з питань банкрутства.
Під час прийняття заяви про порушення справи про банкрутство суд в ухвалі зобов'язує визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) надати заяву на участь у даній справі.
У разі якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.
Кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.
Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно.
Частиною 2 ст. 114 Закону передбачено, що розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі: 1) які є заінтересованими у цій справі; 2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років; 3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, покладених цим Законом; 4) які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого).
Відповідно до ч. 3 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) може бути звільнений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора за його заявою.
Усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі:1) невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 6) наявності конфлікту інтересів.
Суд з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, дотримався вимог ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" щодо застосування автоматизованої системи відбору кандидатів на призначення ліквідатора боржника та 09.12.2015 р. здійснив запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого.
10.12.2015 р. судом отримано довідку щодо неможливості автоматизованого відбору кандидатури арбітражного керуючого.
До суду з»явилися арбітражні керуючі ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та надали заяви на участь у даній справі в якості ліквідатора.
Відповідно до вимог Закону про банкрутство за наявності конкуренції кандидатур на призначення ліквідатора боржника право вибору кандидатури ліквідатора боржника залишається за господарським судом, виходячи з пропозицій учасників справи (кредиторів, державного органу з питань банкрутства). При цьому, жодна з наданих кандидатур арбітражних керуючих не являється для суду пріоритетною.
При виборі кандидатури ліквідатора судом враховується освіта, досвід та показники роботи у попередніх справах, кількість справ, у яких бере участь арбітражний керуючий, наявність у нього організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки розпорядника майна у конкретній справі, страхування відповідальності арбітражного керуючого та інші обставини, які свідчать про здатність арбітражного керуючого належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки (п. 64 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 18.12.2009 року "Про судову практику в справах про банкрутство").
Згідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Матеріали справи свідчать про те, що всі арбітражні керуючі, які виявили бажання взяти участь у даній справі про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс" у якості ліквідатора, за час провадження діяльності арбітражного керуючого порушень термінів подання інформації, передбаченої Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", до державного органу з питань банкрутства, а також порушень строків, визначених ухвалами господарських судів, та порушень законодавства провадження діяльності арбітражного керуючого не допускали, судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони займатись діяльністю арбітражного керуючого не мають, не є заінтересованами особами стосовно боржника та кредиторів.
Так, арбітражний керуючий ОСОБА_3 (свідоцтво № 979 від 23.05.2013р.) здійснює діяльність арбітражного керуючого з березня 2003 р., має договір страхування відповідальності арбітражного керуючого СТД № 3340369 від 08.01.2015 р., постійно мешкає в с.Світловщині Лозівського району Харківської області, має на праві користування офісне приміщення в с.Катеринівка Лозівського районі Харківської області, про що надав договір оренди від 20.05.2015 р., має вищу юридичну освіту, проте доказів не надав, має транспорт, проте доказів також не надав, на цей час бере участь у 8 справах, має п»ятий рівень кваліфікації.
Арбітражний керуючий ОСОБА_1 ОСОБА_10 (свідоцтво № 923 від .05.2013р.) здійснює діяльність арбітражного керуючого більше 8 років, має вищу юридичну освіту, в 2014 році підвищив свою кваліфікацію, має договір страхування відповідальності арбітражного керуючого № 3111092 від 17.11.2015 р., проте ним не надано квитанції щодо сплати страхової премії страховику до 19.11.2015 р., яка б свідчила про набрання чинності договору, як того вимагає п. 2.9 зазначеного договору, доказів наявності офісного приміщення, технічних можливостей для ведення діяльності не надав, приймав участь у 75 справах, на цей час у своєму провадженні має 8 справ, подав документи до Міністерства юстиції України на присвоєння 5 рівня кваліфікації.
Арбітражний керуючий ОСОБА_5 (свідоцтво №357 від 27.02.2013р.), здійснює діяльність арбітражного керуючого з листопада 2009 р., постійно мешкає у с.Васищеве Харківського району Харківської області, має на праві користування офісне приміщення в м.Харкові, про що надав договір оренди від 01.01.2014 р., має договір добровільного страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого № 046-000156/01АК від 08.12.2014 р., строк дії якого завершився 08.12.2015 р. та доказів пролонгації якого арбітражним керуючим не надано. Крім того, арбітражний керуючий ОСОБА_5 приймав участь у 16 справах, на цей час у нього в провадженні 6 справ.
Із заяви ОСОБА_7 та доданих до неї документів станом на 21.01.2015 р. вбачається, що арбітражний керуючий має вищу юридичну освіту за спеціальністю правознавства; 22.03.2013р. отримав свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №655; 08.07.2014р. арбітражному керуючому ОСОБА_7 присвоєно IV рівень кваліфікації; виконував обов'язки ліквідатора, розпорядника майна, керуючого санацією у справах про банкрутство шести державних підприємств, у 12 - ФОП; на той час виконував обов'язки ліквідатора ФОП у чотирьох справах; мав договір добровільного страхування відповідальності професійної діяльності арбітражного керуючого перед третіми особами від 22.02.2014 р. № 001/053/01184, який закінчив свою дію ще 21.02.2015 р.; у грудні 2014р. пройшов підвищення кваліфікації арбітражного керуючого; доказів наявності офісного приміщення та технічних можливостей для здійснення своєї діяльності не надано.
Заява арбітражний керуючий ОСОБА_11 була додана до справи 18.11.2014 р. представником ПАТ "ОТБ Банк" як додаток до свого клопотання про відсторонення ОСОБА_8 від виконання покладених на нього обов»язків та суд зазначає, що вона не містить копії свідоцтва на про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого. Більш того, відповідно до Єдиного реєстру арбітражних керуючий свідоцтво арбітражного керуючого ОСОБА_11 № 653 від 22.03.2013 р. не діє.
Арбітражний керуючий ОСОБА_4 (свідоцтво № 124 від 06.02.2013р.) є громадянином України, здійснює діяльність арбітражного керуючого з 2006року, має вищу юридичну освіту, що підтверджено дипломом спеціаліста, постійно мешкає у місті Харкові, має офісне приміщення у м.Харкові відповідно договору оренди від 01.02.2014 р., має на праві власності автомобіль, який дозволяє пересуватися у межах міста, та у разі необхідності за його межами, що свідчить про можливість оперативного вирішення питань, які постають під час виконань процедур банкрутства, має договір страхування відповідальності арбітражного керуючого № 3340708 від 10.03.2015р. та надав докази сплати страхового платежу., у 2014 р. підвищив свою кваліфікацію, приймав участь у 52 справах, на цей час у нього в провадженні 7 справ.
Таким чином, арбітражними керуючими ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_7. не надано до суду всіх належних доказів в обгрунтування зазначених в заяві відомостей.
Враховуючи викладене, зважаючи на досвід, освіту, наявність можливості виконання покладених на арбітражного керуючого функцій, приймаючи до уваги надання арбітражним керуючи ОСОБА_4 всіх необхідних доказів в підтвердження можливості виконувати повноваження ліквідатора у цій справі, суд вважає його кандидатуру найбільш прийнятною для призначення ліквідатором ТОВ "Аккобудсервіс" , у зв'язку з чим відмовляє арбітражним керуючим ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в задоволенні їх заяв на призначення ліквідатором боржника.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст.38-46, 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ст.86 ГПК України,
Відмовити ліквідатору в задоволенні клопотання про відкладання розгляду клопотання ПАТ ОТП “Банк”.
Задовольнити клопотання ПАТ ОТП “Банк” (вх. № 40993 від 18.11.2014 р.) з урахуванням уточнень.
Усунути ОСОБА_6 від виконання обов'язків ліквідатора ТОВ “Аккобудсервіс”.
Призначити ліквідатором ТОВ “Аккобудсервіс” арбітражного керуючого ОСОБА_4 (свідоцтво № 124 від 06.02.2013р., адреса: вул..Тобольська, б.29, м.Харків, 61045).
Відмовити арбітражним керуючі ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в задоволенні їх заяв на призначення ліквідатором боржника.
Зобов"язати ОСОБА_6 на протязі 7 днів з дня винесення даної ухвали передати ліквідатору ОСОБА_4 всі документи банкрута, в тому числі щодо виконання ліквідаційної процедури.
Суддя ОСОБА_12