"17" грудня 2015 р.Справа № 916/1131/15-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів: Лисенко В.А., Головея В.М.,
при секретарі судового засідання Максиміхіній Ю.В.,
за участю представників сторін:
від прокуратури: ОСОБА_1, за посвідченням;
від відповідача-1: ОСОБА_2, за довіреністю;
від відповідача-2: не з'явився, повідомлений належним чином;
від третьої особи: не з'явився, повідомлений належним чином;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області
на рішення господарського суду Одеської області від 23 вересня 2015 року
по справі №916/1131/15-г
за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України
до 1) Одеського обласного центру зайнятості,
2) Приватного підприємства „Будрембізнес”,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної фінансової інспекції в Одеській області,
про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору на виконання підрядних робіт,
Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Одеського обласного центру зайнятості, Приватного підприємства „Будрембізнес” про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Одеського обласного центру зайнятості, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 13.01.2014р. в частині визнання пропозиції приватного підприємства „Будрембізнес” найкращою по лоту № 1, а також про визнання недійсним договору на виконання підрядних робіт з реконструкції існуючого чотирьохповерхового адміністративного будинку Котовського міськрайонного центру зайнятості по вул. 50 років Жовтня, 239 у м. Котовськ Одеської області від 11.02.2014р. № 1014, що укладений між відповідачами на суму 11 675 250,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог Закону України „Про здійснення державних закупівель” від 01 червня 2010 року N 2289-VI, що був чинним на час проведення Одеським обласним центром зайнятості спірної процедури закупівель, наслідком чого, за переконанням прокурора, стало порушення інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України як спеціально уповноваженого органу у сфері державних закупівель.
Рішенням господарського суду Одеської області від 23 вересня 2015 року по справі №916/1131/15-г (колегія суддів у складі головуючого судді: Желєзної С.П., Волкова Р.В., Гуляк Г.І.) в позові відмовлено, стягнуто з Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до державного бюджету України судовий збір в сумі 2 436 грн. 00 коп.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України позбавлене функції контролю у сфері державних закупівель, та не наділене повноваженнями щодо вжиття заходів, направлених на відновлення інтересів держави у випадку виявлення факту порушення законодавства про державні закупівлі шляхом пред'явлення відповідного позову.
Суд першої інстанції зазначив, що основним наслідком проведення процедур закупівлі для держави є витрачання державних коштів, тобто у випадку неправомірного проведення тендерних процедур порушення інтересів держави укладається у безпідставному витрачанні відповідних коштів. Оскільки виходячи із положень п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель” від 01 червня 2010 року N 2289-VI (в редакції, чинній на час проведення спірної процедури закупівлі) кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, тобто фінансові ресурси, з метою витрачання яких проводилась спірна процедура закупівлі, є державними коштами, відновлення прав держави у випадку виявлення факту проведення процедури закупівлі із порушенням закону має здійснюватися органом, що здійснював фінансування відповідної тендерної процедури.
Оскільки Міністерство економічного розвитку і торгівлі України не виділяло коштів на проведення спірної процедури закупівлі, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність порушення інтересів держави в особі даного органу державної влади у зв'язку із проведенням спірної процедури закупівлі та укладення оспорюваного договору за результатами її проведення.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Одеської області скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що основним наслідком проведення процедур закупівлі для держави є витрачання державних коштів, тобто у випадку неправомірного проведення тендерних процедур порушення інтересів держави полягає лише у безпідставному витрачанні відповідних коштів.
Прокурор зауважує, що метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, тощо, а проведення процедури закупівлі з порушенням вимог Закону спричиняє порушення інтересів держави щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.
Апелянт наполягає на тому, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, одним з основних завдань якого є забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель згідно Порядку здійснення моніторингу державних закупівель затвердженого наказом Мінекономрозвитку №155 від 19.10.2011 року, отже позов заявлено вірно.
Щодо висновку Уповноваженого органу за результатами здійснення моніторингу державних закупівель від 18.02.2025 року №3304-05/5641, прокурор зазначає, що в ньому не зазначена інформація щодо відповідності пропозицій конкурсних торгів кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів, достовірності інформації, поданої учасниками конкурсних торгів.
Представники відповідача-2 та третьої особи в судове засідання не з'явились, хоча були повідомлені належним чином про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги.
Враховуючи зазначене, оскільки відповідач-2 та третя особа не скористались своїм процесуальним правом прийняти участь в судовому засіданні, а явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутністю представника відповідача-2 та третьої особи.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників прокуратури та відповідача-1, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду, виходячи з наступних обставин.
Звертаючись до суду з позовом, прокурор наголошував на тому, що він захищає інтереси держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки процедура закупівлі за державні кошти робіт з реконструкції будівель районних центрів зайнятості Одеської області по лоту №1 фінансувалась за рахунок державного бюджету.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України позбавлене функцій контролю у сфері державних закупівель, та не наділений повноваженнями щодо вжиття заходів, направлених на відновлення інтересів держави у випадку виявлення факту порушення законодавства про державні закупівлі шляхом пред'явлення відповідного позову.
Згідно з п.2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадян або держави в суді у випадках, визначених законом. Зазначене конституційне положення знайшло своє відображення в ст. 5 Закону України "Про прокуратуру", де зазначено, що прокуратура виконує функцію представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.
Зазначене положення кореспондується зі ст. 5 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на час звернення із позовом), відповідно до якої прокуратура виконує функцію представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.
Відповідно до положень ст. 2 ГПК України (в редакції, чинній на час звернення із позовом) господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Статтею 29 ГПК України (в редакції, чинній на час звернення із позовом) унормовано, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Зміст поняття "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 7 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" (із змінами та доповненнями) господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави. Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором.
Згідно зі ст. 7 Закону України “Про здійснення державних закупівель” державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.
Пунктом 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. № 634/2011 (далі - Положення) зазначено, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.
Відповідно до п.3 Положення основними завданнями Мінекономрозвитку України, зокрема, є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.
За пунктом 4 Положення, Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти; здійснює проведення моніторингу та аналізу системи державних закупівель; надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; здійснює в установленому порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника; погоджує навчальні програми з підготовки спеціалістів у сфері закупівель та підвищення їх кваліфікації; забезпечує видання безоплатного державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, безоплатного міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та функціонування безоплатного веб-порталу уповноваженого органу з питань закупівель; формує державне замовлення на постачання продукції для державних потреб і координує роботу державних замовників щодо його розміщення та виконання.
Крім того, Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 19.10.2011, № 155 затверджений Порядок здійснення моніторингу державних закупівель", пунктом 1.1 якого встановлено, що він визначає процедуру здійснення Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) моніторингу закупівель.
Метою здійснення моніторингу закупівель є забезпечення дотримання замовниками законодавства у сфері державних закупівель, запобігання його порушенню та аналіз ефективності процедур закупівель.
Відповідно до п.п.1.5, 1.6 Порядку, залежно від виду та періоду, у який здійснюється моніторинг закупівлі, Мінекономрозвитку може перевірити:
наявність підстав для застосування визначеної замовником процедури закупівлі;
відповідність документів замовника вимогам законодавства у сфері державних закупівель;
відповідність порядку проведення процедур закупівель вимогам законодавства у сфері державних закупівель;
відповідність законодавству у сфері державних закупівель інших рішень, дій (бездіяльності) замовника, пов'язаних із здійсненням відповідної закупівлі та виконанням договору про закупівлю;
провести аналіз ефективності здійснення закупівель.
Мінекономрозвитку має право:
подавати до контролюючих та правоохоронних органів матеріали про виявлені під час здійснення моніторингу закупівлі порушення законодавства у сфері закупівель, надсилати їм копії висновків;
здійснювати взаємодію з юридичною особою, визначеною Мінекономрозвитку, наповнювати веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель щодо питань оприлюднення інформації, передбаченої Законом, з метою забезпечення здійснення моніторингу закупівлі з наданням відповідних доручень.
Мінекономрозвитку має інші права, передбачені цим Порядком.
Згідно п.3.16 Порядку, у разі проведення під час здійснення моніторингу закупівлі за ініціативою Мінекономрозвитку аналізу ефективності такої закупівлі Мінекономрозвитку перевіряє наявність впливу порушень (у разі їх виявлення) на об'єктивність, правомірність визначення переможця процедури закупівлі та може встановити наявність обґрунтованої підстави вважати, що закупівля, здійснена з такими порушеннями та/або відповідно до умов пропозиції, визнаної замовником найбільш економічно вигідною, завдала або може завдати збитків державі.
Пунктом 3.17 Порядку визначено, що при встановленні Мінекономрозвитку під час здійснення моніторингу закупівлі однієї з обставин, зазначених у пункті 3.16 цього розділу, Мінекономрозвитку має право звернутися до контролюючих та правоохоронних органів для вжиття ними відповідних заходів, визначених законодавством.
Аналізуючи вищезазначені приписи законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є державним органом, уповноваженим здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що помилковим є твердження суду першої інстанції про відсутність порушення інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та неможливість вказаного Міністерства бути позивачем.
Аналогічної правової позиції притримується Вищий господарський суд України у постанові від 06.10.2015 року по справі №916/1142/15-г, від 22.07.2015 року по справі №916/145/15-г, від 08.10.2015 року по справі №916/1143/15-г.
Також в судовій практиці господарських судів розглядалися аналогічні справи, де позивачем є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України: №916/4356/14, 914/4634/13, 916/116/14, 923/1682/13, 18/5005/4188/2012.
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з позовною заявою до господарського суду Одеської області, прокурор заявляв про те, що спірна процедура закупівлі була проведена Одеським обласним центром зайнятості із допущенням низки порушень вимог чинного на той час законодавства у сфері державних закупівель.
Так, по-перше, прокурор наголошував на тому, що в порушення вимог ч. 5 ст. 28 Закону України „Про здійснення державних закупівель” від 01 червня 2010 року N 2289-VI, Одеським обласним центром зайнятості при здійсненні оцінки цінових пропозицій учасників було застосовано два додаткових критерії, відмінних від критерію „Ціна”, які можуть застосовуватись виключно у випадку проведення закупівлі, що мають складний або спеціалізований характер, в той час як спірна закупівля до вказаної категорії не відноситься.
По-друге, прокурор посилався на той факт, що обидві пропозиції учасників по лоту № 1 не відповідали умовам документації конкурсних торгів, зокрема:
а) учасниками надані копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів, які засвідчені із порушенням вимог наказу Держспоживстандарту № 55 від 07.04.2003р.;
б) чисельність робочих працівників ПП „Будрембізнес” та ПП „Ремерцентр” не відповідає вимогам Замовника, що зазначені у техніко-економічних показниках документації конкурсних торгів, в той час як щодо низки задекларованих працівників учасники конкурсних торгів не звітували перед органами Пенсійного фонду України; в) обома учасниками конкурсних торгів подано неповні та недостовірні відомості щодо досвіду виконання аналогічного роду договорів.
У зв'язку із встановленням викладених обставин, з метою реалізації конституційних функцій прокурор звернувся до суду із даним позовом, посилаючись на необхідність захисту інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Аналізуючи підстави для звернення до суду, судова колегія звертає увагу на те, що Міністерством економрозвитку і торгівлі України відповідно до своїх повноважень проведено в установленому порядку моніторинг закупівлі робіт з реконструкції будівель районних центрів зайнятості Одеської області по трьом лотах, та відповідно до Висновку Уповноваженого органу за результатами здійснення моніторингу державних закупівель №3304-05/5641-08 від 18.02.2014 року встановлено, що порядок проведення процедури закупівлі відповідає вимогам законодавства у сфері державних закупівель.
Вищевикладене свідчить про те, що позивач не має зауважень щодо порушення процедури проведення державної закупівлі, а тому судова колегія вважає безпідставним та необгрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом в особі саме Міністерства економрозвитку і торгівлі України.
Разом з тим, оскільки відповідно до положень ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, судова колегія вважає за доцільне розглянути позов прокурора по суті.
Розглядаючи позовні вимоги прокурора по суті, судова колегія дійшла наступних висновків.
Відповідно до річного плану фінансування об'єктів капітального будівництва, реконструкції та капітального ремонту Одеської обласної служби зайнятості на 2013 рік, що затверджений постановою правління Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття № 364 від 01.10.2013р., передбачено фінансування в тому числі Котовського МРЦЗ на суму 12 510,80 тис. грн. Аналогічні витрати передбачені річним планом фінансування об'єктів капітального будівництва, реконструкції та капітального ремонту Одеської обласної служби зайнятості на 2014 рік, що затверджений постановою правління Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття № 369 від 09.12.2013р.
Згідно із річним планом закупівель на 2013 рік, що затверджений рішенням комітету з конкурсних торгів Одеського обласного центру зайнятості №28 від 01.11.2013р., передбачена зокрема закупівля робіт із реконструкції існуючого чотирьох поверхового будинку Котовського МРЦЗ по вул. 50 років Жовтня, 239, у м. Котовськ Одеської області, за рахунок коштів Фонду загального обов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття (лот № 1), за процедурою закупівель - відкриті торги, із орієнтовним початком процедури торгів протягом листопада 2013 року.
З метою забезпечення проведення процедури конкурсних торгів відповідно до затвердженого плану закупівель, Одеським обласним центром зайнятості як замовником згідно рішення № 29 від 04.11.2013р. було затверджено та в подальшому опубліковано документацію конкурсних торгів щодо реконструкції будівель районних центрів зайнятості Одеської області по лотах: 1) лот № 1. Реконструкція існуючого чотирьох поверхового адміністративного будинку Котовського міськрайонного центру зайнятості по вул. 50 років Жовтня, 239, у м. Котовськ Одеської області; 2) лот № 2. Реконструкція будівлі Любашівського районного центру зайнятості за адресою: Одеська область, смт Любашівка, вул. Радянська, 132-А; 3) лот № 3. Реконструкція будівлі Савранського районного центру зайнятості по вул. Горького, 12, у смт Саврань Одеської області.
Як свідчить протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, складений 16.12.2013р. комітетом із конкурсних торгів Одеського обласного центру зайнятості, для участі у закупівлі по лоту № 1 подали пропозиції наступні учасники процедури торгів: приватне підприємство „Ремерцентр” із ціновою пропозицією 11 679 440,40 грн. з урахуванням ПДВ; приватне підприємство „Будрембізнес” із ціновою пропозицією 11 675 250,00 грн. з урахуванням ПДВ. При цьому, обома учасниками були подані усі передбачені документацією конкурсних торгів документи, про що у протоколі зроблена відповідна відмітка.
Згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), яка відбулась 13.01.2014р. о 08 год. 30 хв., комітетом із конкурсних торгів Одеського обласного центру зайнятості була проведена оцінка поданих пропозицій конкурсних торгів за наступними критеріями: 1) ціна; 2) умови розрахунків; 3) строки виконання робіт. Максимально можлива кількість балів дорівнює 100 балам, із яких: кількість балів по критерію „Ціна” - 60 балів; кількість балів по критерію „Умови розрахунків” - 20 балів; кількість балів по критерію „Строк виконання робіт” - 20 балів. Щодо лоту № 1 пропозиція учасника ПП „Ремерцентр” була оцінена у 89,93 балів, а пропозиція учасника ПП „Будрембізнес” у 100 балів. Отже, за результатами оцінки пропозицій по лоту № 1 пропозицію ПП „Будрембізнес” було визнано такою, що набрала найбільшу кількість балів.
В подальшому, комітетом із конкурсних торгів Одеського обласного центру зайнятості було прийняте рішення, оформлене протоколом № 1 від 13.01.2014р., про акцепт пропозиції ПП „Будрембізнес” по лоту № 1.
У зв'язку із викладеним, 11.02.2014р. між Одеським обласним центром зайнятості (Замовник) та ПП „Будрембізнес” (Підрядник) було укладено договір на виконання підрядник робіт з реконструкції будівлі центру зайнятості № 1014, за умовами якого Підрядник зобов'язався відповідно до умов конкурсних торгів на свій ризик виконати роботи з реконструкції існуючого чотирьох поверхового адміністративного будинку Котовського міськрайонного центру зайнятості по вул. 50 років Жовтня, 239, у м. Котовськ Одеської області, та здати Замовнику в установлений договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов'язався передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію Підряднику, прийняти від Підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Ціна договору є твердою та відповідає ціні, зазначеній у документації конкурсних торгів підрядника, визнаного переможцем конкурсних торгів, яка складає 11 675 250,00 грн. з урахуванням ПДВ.
При цьому, згідно з додатковою угодою № 1 від 07.03.2014р., на виконання листа Державного центру зайнятості від 05.03.2014р. № ДЦ-09-1447/0/0-14, відповідачами було вирішено призупинити з 06.03.2014р. договірні обов'язки між Одеським обласним центром зайнятості та ПП „Будрембізнес” щодо виконання підрядних робіт з реконструкції існуючого чотирьох поверхового адміністративного будинку Котовського міськрайонного центру зайнятості по вул.. 50 років Жовтня, 239, у м. Котовськ Одеської області.
Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI (далі - Закон), який був чинним станом на час проведення торгів, встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.
У відповідності до ст.12 Закону України “Про здійснення державних закупівель”, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; закупівля в одного учасника; електронний реверсивний аукціон.
Відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника - члени комітету з конкурсних торгів персонально.
Відповідно до положень ст.16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.
Замовник, зокрема, може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).
Разом з тим, згідно ч.5 ст.28 Закону, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.
Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як:
якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.
При цьому, відповідно до роз'яснення Мінекономіки від 01.06.2011 № 3303-25/7327-08, Закон не містить визначення поняття "закупівля, що має складний або спеціалізований характер".
Віднесення закупівлі предмета закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, проводиться замовником самостійно з урахуванням вимог законодавства.
Відповідно до Додатку 6 ДКТ (Технічні вимоги), проектною документацією на виконання робіт з реконструкції існуючого чотириповерхового будинку Котовського міськрайонного центру зайнятості по вул.50 років Жовтня, 239 у м.Котовськ Одеської області була встановлена складність виконання робіт віднесеної до III категорії.
Реконструкція міськрайонного центру зайнятості та підключення його до інженерних мереж передбачена у обмежених умовах. Роботи з реконструкції ведуться в експлуатуємій будівлі, робочий час центру зайнятості з 8.00 до 17.00 години. Відповідно до штатного розпису в Котовському центрі зайнятості працюють 20 службовців. За рівнем інтенсивності експлуатації будівлі (інтенсивності відвідувань) незайнятим населенням та населенням що потребує консультаційних послуг, а також роботодавцями всіх форм власності будинки центрів зайнятості мають статус спеціальних закладів соціального призначення.
Отже, судова колегія доходить висновку, що обираючи такі критерії оцінки конкурсних пропозицій, як ціна, умови розрахунків, та строк виконання робіт, що передбачено додатком №4 до ДКТ, на підставі проектної документації, затвердженої на підставі технічного проекту, який пройшов експертизу в ДП «Укрдержбудекспертиза», експертний звіт від 23.10.2012 №00-0693-12/ЦБ, замовник оцінив предмет закупівлі як такий, що має складний характер, що не являється порушенням ч.5 ст.28 Закону.
Отже, комітетом з конкурсних торгів цілком правомірно використано своє право на обрання більш ніж однієї оцінки конкурсних пропозицій відповідно до ч.5 ст.28 Закону, що не призвело до порушення проведення торгів.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги щодо неналежного засвідчення учасниками копій документів у складі пропозицій конкурсних торгів з порушенням вимог наказу Держспоживстандарту № 55 від 07.04.2003р., судова колегія дійшла висновку про їх необґрунтованість та безпідставність, виходячи з наступного.
Відповідно до п.1.2 Наказу Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики, від 07.04.2003, № 55 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», цей стандарт установлює: склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друкувальних засобів.
В той же час, вимоги щодо оформлення пропозицій учасників конкурсних торгів передбачені Документацією конкурсних торгів та ст.25 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Документацією конкурсних торгів було передбачено вимоги щодо надання документів, а саме Розділом 3 Документації визначено наступні вимоги: «Пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою* у запечатаному конверті. Першою сторінкою пропозиції повинен бути реєстр документів, з яких складається пропозиція учасника, з вказівкою відповідних сторінок. Усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі, що містять інформаційні дані, повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки. Оригінали документів або нотаріально завірені копії учасником не завіряються.
Відповідно до вимог ст.25 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.
З матеріалів справи вбачається, що ПП «Будрембізнес» та ПП «Ремерцентр» в конкурсних пропозиціях подано документи, завірені печаткою підприємств та підписами посадових осіб підприємств, що повністю відповідає умовам Документації конкурсних торгів та вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Також жодним нормативно-правовим актом не передбачено визнання торгів недійсними у зв'язку з неподанням учасниками торгів додаткових угод до договорів, які підтверджують досвід виконання аналогічного роду договорів.
Згідно додатку 1-г до таблиці 1 ДКТ було встановлено вимоги, що додаються копії відповідних договорів про виконання не менше двох аналогічних договорів без визначення надання будь яких додатків чи інших документів.
За таких обставин, доводи прокуратури про подання неповних та недостовірних відомостей щодо досвіду виконання аналогічного роду договорів учасниками торгів є безпідставними та надуманими.
Щодо посилання прокуратури на наявний судовий спір між ПП «Будрембізнес» та іншими замовниками щодо виконання підрядних робіт, судова колегія зауважує, що наявність судової справи свідчить про те, що між сторонами наявний спір, а не про недобросовісність підрядника.
Крім того, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, по справі №5017/289/2012 за позовом Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Приватного підприємства "Будрембізнес" за участю Прокуратури м. Одеси про спонукання виконання договірних зобов'язань та стягнення 4869716,17грн., 05.11.2015 року у справі прийнято рішення господарським судом Одеської області, відповідно до якого позовні вимоги Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості задоволено частково, та стягнуто з Приватного підприємства "Будрембізнес" на користь Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості 34951373 грн. 86 коп. невикористаної суми авансу, 6291247 грн. 29коп. пені та 2446596 грн. 17коп. штрафу у розмірі 7% за невиконання договірних зобов'язань в частині неповернення невикористаної суми авансу.
В решті позовних вимог в частині зобов'язання ПП «Будрембізнес» виконати роботи згідно графіку виконання робіт (додатки №2/1-І черга, №2/2-ІІ черга, №2/3-ІІІ черга, №2/3-загальний) за серпень-листопад 2011р. та підтвердити їх виконання належним чином оформленими документами - відмовлено.
Отже, враховуючи приписи ст.35 ГПК України, судова колегія зазначає, що рішення суду від 05.11.2015 року по справі №5017/289/2012 не підтверджує доводи апелянта про недобросовісність відповідача-2 як підрядника чи відсутність в нього відповідного досвіду, інші належні та допустимі докази відсутні.
Судова колегія не приймає також доводи прокурора стосовно невідповідності чисельності робочих працівників ПП „Будрембізнес” та ПП „Ремерцентр” вимогам Замовника, що зазначені у техніко-економічних показниках документації конкурсних торгів, з наступних підстав.
Як вбачається з Технічних вимог до виконання робіт, передбачених додатком 6 до Документації конкурсних торгів (т.1 а.с.63-64), ними передбачено середню чисельність робочих в день, що складає 17 осіб, однак, за переконанням суду, невідповідність чисельності робітників відповідача-2 не є перешкодою для визнання його переможцем зазначених торгів.
Відповідно до довідки про наявних робітників ПП «Будрембізнес» (т.1 а.с.77), відповідач-2 зазначає, що у разі визначення пропозиції ПП «Будрембізнес» найкращою та укладання договору на виконання замовлення, буде додатково залучено спеціалістів та робітників, необхідних для виконання робіт.
Відповідно ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено що учасник у разі участі у торгах надає інформацію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, однак чинним законодавством не встановлено вимоги щодо обов'язку наявності певної кількості працівників.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що з підписанням договору на виконання підрядних робіт з реконструкції будівлі центру зайнятості 11.02.2014 року відповдіач-2 взяв на себе договірні зобов'язання щодо належного виконання робіт в строки, обумовлені договором.
Підсумовуючи викладене, судова колегія доходить до висновку про те, що таке порушення як невідповідність чисельності працівників ПП «Будрембізнес» та ПП «Ремерцентр» заявленій в Документації конкурсних торгів, чи визначення більш ніж одного критерія оцінки, не є підставою для визнання прилюдних торгів недійсними, оскільки в результаті конкурсних торгів відповідно до протоколу від 16.12.2015 року, переможцем визначено ПП «Будрембізнес», який запропонував найнижчу ціну щодо предмету закупівлі.
Отже, доводи апеляційної скарги про порушення при проведенні процедури держзакупівлі не підтверджені належними доказами та прокурором не доведено, яким чином порушені права і законні інтереси Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.
Керуючись ст.99, п.1 ст.103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Одеської області від 23 вересня 2015 року по справі №916/1131/15-г залишити без змін.
Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 17.12.2015 року.
Головуючий суддя А.І. Ярош
Суддя В.М. Головей
Суддя В.А. Лисенко