08 грудня 2015 р. Справа № 876/12781/13
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Заверухи О.Б.,
суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судового засідання Андрушківа І.Я.,
представника позивача Андрусяка І.М.,
представника відповідача Підлісного С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Косівсько-Верховинського об'єднаного районного військового комісаріату про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-
16.08.2013 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01.06.2009 року № 59 про виключення позивача зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 , поновити позивача у таких списках та зобов'язати відповідача (видати наказ) про продовження позивачу соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, тобто ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач, в порушення вимог пункту 12.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, протиправно, при фактичному перебуванні ОСОБА_1 у відпустці по догляду за дитиною до досягненню нею трирічного віку, 1 червня 2009 року прийняв оскаржуваний наказ, яким виключив позивача із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зокрема вказав, що із недотриманням вимог частини 8 статті 10-1 Закону України ''Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей'', статті 18 Закону України ''Про відпустки'', відповідач наказом від 3 листопада 2008 року за №148 відкликав позивача із відпустки по догляду за дитиною до досягненню нею трирічного віку. Вказаний наказ постановою Вищого адміністративного суду України від 7 грудня 2012 року визнаний нечинним з моменту його прийняття. У зв'язку із цим, позивач вважає, що станом на червень 2009 року він відповідно до чинного наказу відповідача №108 від 18 серпня 2008 року перебував у відпустці по догляду за власною дитиною до досягненню нею трирічного віку (до 17.04.2011 року). За таких умов, відповідач не мав правових підстав, в силу вимог пункту 12.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, вирішувати питання про виключення позивача із списків особового складу, а повинен був здійснити таке виключення не раніше 17.04.2011 року. Вважаючи не поновленим своє порушене право позивач, 12.03.2013 року і 17.07.2013 року, звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявами про скасування наказів відповідача від 3 листопада 2008 року №148, від 1 червня 2009 року №59, поновлення у списках особового складу, та у зв'язку із відповідними медичними висновками, просив прийняття рішення про продовження соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку. Письмову відмову на вказані звернення вважає необґрунтованими.
Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2013 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що у відповідача були всі правові підстави прийняти наказ № 59 від 01.06.2009 року про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погодившись з вищенаведеною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, станом на серпень 2008 року ОСОБА_1 на підставі Контракту від 26.06.2006 року проходив військову службу у Збройних силах України і обіймав посаду заступника військового комісара Косівсько-Верховинського об'єднаного районного військового комісаріату Івано-Франківської області Західного оперативного командування в званні капітана(а.с.131).
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №108 від 18 серпня 2008 року ОСОБА_1 надано відпустку по догляду за дитиною (сином) до досягнення нею трирічного віку(а.с.51).
З наявного в матеріалах справи свідоцтва про народження сина позивача - ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , слідує, що останній досягнув трирічного віку ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.40).
13.10.2008 року Військовим прокурором Івано-Франківського гарнізону винесено протест №2951, яким вимагається скасувати п. 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №108 від 18 серпня 2008 року в частині надання заступнику військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 капітану ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 18.08.2008 року до 17.04.2011 року як такий, що суперечить Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Закону України «Про відпустки» та Положенню «Про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців»(а.с.52-53).
Наказом Військового комісаріату від 3 листопада 2008 року попередній наказ №108 від 18 серпня 2008 року про надання соціальної відпустки визнано недійсним, а ОСОБА_1 зобов'язано прибути до Військового комісаріату для подальшого проходження військової служби(а.с.54-55).
Вироком Військового місцевого суду Львівського гарнізону від 29 грудня 2008 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого статтею 368 частиною 2 КК України, на підставі якого позивача позбавлено волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями, строком на 3 роки, та конфіскацією всього особистого належного йому майна. У відповідності до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки(а.с.57-62).
Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №219 від 18 травня 2009 року ОСОБА_1 відповідно до підпункту ''є'' пункту 6 статті 26 Закону України ''Про військовий обов'язок і військову службу'' звільнено з військової служби у запас в зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили(а.с.63).
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 за №59 від 1 червня 2009 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу Косівського-Верховинського об'єднаного районного військового комісаріату(а.с.64).
Постановою Вищого адміністративного суду України від 7 грудня 2012 року визнаний нечинним наказ Військового комісаріату від 3 листопада 2008 року №148 про визнання недійсним попереднього наказу №108 від 18 серпня 2008 року про надання позивачу соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку(а.с.13-15).
12 березня 2013 року позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою, в якій просив скасувати наказ №59 від 1 червня 2009 року та поновити у списках особового складу(а.с.68).
18 березня 2013 року листом-відповіддю Косівсько-Верховинського об'єднаного районного військового комісаріату Івано-Франківської області Західного оперативного командування № 267 позивачу відмовлено(а.с.69).
17 липня 2013 року позивач звернувся до Військового комісаріату із ще одною письмовою заявою, якою повторно просив скасувати наказ №59 від 1 червня 2009 року, №148 від 3 листопада 2008 року, поновити у списках особового складу і прийняти рішення про надання ОСОБА_1 соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.70).
Листом від 2 серпня 2013 року за №671 у задоволенні заяви відмовлено у зв'язку із тим, що звернення по суті попередньо було вже розглянуто (а.с.71).
Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Згідно п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року (надалі по тексту - Положення №1153/2008), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" та за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" і "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до пп. «є» п. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
Згідно пп. «з» п. 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України 07.11.2001 року №1053/2001, визначено, що контракт припиняється (розривається), а особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Частиною 2 пункту 3.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, передбачено, що на підставі вироку суду командир військової частини, який не має права видавати накази по особовому складу про звільнення за пунктом "є" частин шостої або сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" на склад військовослужбовців, до якого належав засуджений, подає безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, копію вироку суду та витяг із наказу про виключення засудженого зі списків військової частини. Посадова особа, яка відповідно до пункту 225 Положення №1153/2008 має право видавати накази по особовому складу про звільнення складу військовослужбовців, до якого належав засуджений, видає наказ по особовому складу щодо звільнення особи, позбавленої військового звання, з військової служби за пунктом "є" частин шостої або сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до вимог пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Враховуючи вищенаведене, наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 219 від 18.05.2009 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас в зв'язку з обвинувальним вироком Військового місцевого суду Львівського гарнізону від 29 грудня 2008 року, що набрав законної сили, прийнятий законно. Відповідно, і у відповідача були всі правові підстави прийняти наказ за №59 від 1 червня 2009 року щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу Косівського-Верховинського об'єднаного районного військового комісаріату.
Щодо доводів позивача про фактичність його перебування станом на 1 червня 2009 року у соціальній відпустці по догляду за дитиною, виходячи із постанови Вищого адміністративного суду України від 07.12.2012 року, та відсутності у зв'язку із цим правових підстав для виключення із списків особового складу Військового комісаріату, колегія суддів зазначає наступне.
Постановою Вищого адміністративного суду України від 7 грудня 2012 року наказ Військового комісаріату від 3 листопада 2008 року №148 визнано нечинним.
Суд першої інстанції вже зазначив, що відповідно до абзацу 4 пункту 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20 травня 2013 року ''Про судове рішення у адміністративній справі'' визнання акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
В даній постанові Вищого адміністративного суду України від 7 грудня 2012 року містяться лише дані про визнання спірного наказу нечинним та не містяться дані про нечинність наказу від 3 листопада 2008 року №148 з моменту його прийняття або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Враховуючи вищенаведене, наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 за №148 від 03.11.2008 року визнано за рішенням суду нечинним із 7 грудня 2012 року - моменту набрання судовим рішенням законної сили.
Тому, станом на 1 червня 2009 року наказ відповідача №148 від 3 листопада 2008 року був чинним, а ОСОБА_1 станом на 1 червня 2009 року проходив військову службу у Збройних силах України на підставі Контракту від 26.06.2006 року.
Вказане засвідчує про необґрунтованість і безпідставність позовних вимог про скасування наказу відповідача №59 від 01.06.2009 року, що в свою чергу виключає правові підстави вирішувати судом питання щодо поновлення позивача у списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Колегія суддів вважає безпідставними позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення про надання ОСОБА_2 соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки, на момент звернення до відповідача позивач не перебував на службі в Збройних Силах України, був виключений із особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ № 59 від 1 червня 2009 року щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 є правомірним.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. ст. 206, 254 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2013 року у справі № 809/2551/13-а - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.
Головуючий: О.Б. Заверуха
Судді: О.М. Гінда
В.В. Ніколін