08 грудня 2015 рокусправа № 808/3315/15
Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді: Лукманової О.М.
суддів: Божко Л.А. Прокопчук Т.С.
при секретарі: Сонник А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 13 липня 2015 року по справі № 808/3315/15 за позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді,-
У червні 2015 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач-1) та ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач-2) звернулись до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту - відповідач-1), до Генерального штабу Збройних Сил України (далі по тексту - відповідач-2) в якому, з урахуванням уточненого позову, просили визнати наказ відповідача-2 № 120-РС від 21.05.2015 року протиправним та скасувати у частині: «про увільнення ОСОБА_1 з посади водія моториста військової частини НОМЕР_1 та призначення для більш доцільного використання на посаду водієм мотористом в Військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 », «про увільнення ОСОБА_2 з посади водія оператора військової частини НОМЕР_1 та призначення для більш доцільного використання на посаду водієм автомобільного взводу в Військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 »; просили зобов'язати керівництво Військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на раніше займаних посадах в в/ч №3840 «водія моториста» та «водія оператора».
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 13.07.2015 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтували тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянти зазначали, що вони не були ознайомлені завчасно з наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 120-РС, що є порушенням їх прав як військовослужбовців за контрактом. Формулювання у наказі як підстави для переведення «для більш доцільного використання за фахом» є грубим порушенням конституційних прав та саме переведення по суті є звільненням позивачів з відповідних посад та призначення на нові посади у іншій військовій частині. Апелянти вказували, що переведення до іншого місця служби може відбуватись лише за особистим проханням військовослужбовців, особисте прохання подається у вигляді рапорту, однак рапорти про переведення до іншої військової частини з зміною посад позивачами не подавались. Апелянти вказували, що переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу здійснюється за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестації за рекомендаціями безпосередніх та прямих керівників на підставі клопотань командирів, які порушили питання про переміщення. Апелянти вказували, що відносно них відсутні висновки атестування та рекомендації начальників щодо їх переведення як і не були надані для ознайомлення прохання керівника Військової частини НОМЕР_1 або Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 щодо необхідності їх переміщення. Апелянти вказували, що добір військовослужбовців для направлення до інших військових формувань здійснюється разом з Міністерством оборони України на підставі запитів керівників відповідних військових формувань, направлення військовослужбовців до інших військових формувань здійснюється за згодою військовослужбовця та оформлюється на осіб рядового складу, сержантського складу - наказом першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу, чого здійснено не було. Апелянти вказували, що підставою для переміщення військовослужбовців є атестація з висновком щодо перспектив його подальшого службового використання з дотриманням черговості проходження військової служби.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що на виконання вимог Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 406/2011, та забезпечення належного рівня комплектування Збройних Сил України військовослужбовцями строкової військової служби і якісного проведення підготовки молодого поповнення 26.04.2015 начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України поставлено завдання командувачам видів Збройних Сил України та керівникам інших органів військового управління забезпечити переміщення та міжвідомче призначення військовослужбовців за контрактом з арсеналів, баз, складів, підрозділів охорони і забезпечення авіаційних, радіотехнічних військових частин до бойових військових частин Сухопутних військ Збройних Сил України, зокрема доручено розглянути питання переміщення військовослужбовців. Суд першої інстанції вказував, що переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, тобто дозволяється переміщення військовослужбовців на підставі рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів за умови наявності висновків атестації. Однак переведення може здійснюватись або за волею керівництва або за особистим проханням військовослужбовця, на підставі рішення відповідного командира (начальника), у даному випадку було наявна воля керівництва, зокрема дозвіл керівництва Військової частини НОМЕР_1 . Суд першої інстанції вказував, що п. 257 Положення №1153/2008 передбачається, що атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. З моменту оголошення мобілізації настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій. У травні 2015 року діяв особливий період у країні тому варто вважати, що атестація при переведенні може не проводитись. Суд першої інстанції вказував, що позивачі були правомірно переведенні по службі з однієї військової частини до іншої, не було порушено їх професійне використання, контракти на військову службу не розривались та такі переведення дозволені у межах контрактних відносин.
Матеріалами справи встановлено, що старший солдат ОСОБА_2 після проходження строкової служби в лавах Збройних Сил України уклав 21.01.2010 трирічний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. 21.01.2013 року ОСОБА_2 уклав повторно трирічний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, був призначений на посаду водія-оператора електрогазового взводу технічної роти батальйону аеродромно-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , де проходив службу до кінця травня 2015 року.
Також встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 після проходження строкової служби в лавах Збройних Сил України уклав 18.04.2011 трирічний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Після закінчення контракту, 18.04.2014 уклав повторно трирічний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, був призначений на посаду водія-моториста складу авіаційного пального взводу матеріально-технічного забезпечення батальйону аеродромно-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , де проходив службу до кінця травня 2015 року.
Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 21.05.2015 № 120-РС відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_1 водія-моториста складу авіаційного пального взводу матеріально-технічного забезпечення батальйону аеродромно-технічного забезпечення увільнено від займаної посади та призначено водієм-мотористом взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного,біологічного захисту, ВОС -837037А/269 - на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «рядовий» на «солдат»; старшого солдата ОСОБА_2 водія-оператора електрогазового взводу технічної роти батальйону аеродромно-технічного забезпечення увільнено від займаної посади та призначено водієм автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення ВОС -837037А - на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «рядовий» на «солдат».
З метою встановлення всіх обставин ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , були написані рапорти на адресу військового комісара Мелітопольско-Веселівського ОМРВК в яких повідомили про відмову повертатись у Вій ськову частину - польова пошта НОМЕР_2 доки не будуть встановлені всі обставини їх переведення.
Встановлено, що наказом № 97 від 26.06.2015 року командира Військової частини НОМЕР_1 наказано ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виключити зі списків особового складу військової частини, вважати їх вибувшими для подальшого проходження служби до Військової частини НОМЕР_2 м. Сєвєродонецька Луганської області.
Відповідно до п. 2, п. 5, п. 15 Положення по проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, у добровільному порядку громадяни проходять військову службу за контрактом осіб рядового складу. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України. 3 громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Поряд з тим, згідно з п. 110 Положення по проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб. Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України; між військовими частинами, які підпорядковані керівникам структурних підрозділів Міністерства оборони України, - наказом відповідного заступника Міністра оборони України. Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Колегія суддів вказує, що основною підставою для переведення військовослужбовців є клопотання командирів (начальників), які порушили питання про переміщення. При переведенні військовослужбовці переводяться на рівнозначну посаду для більш ефективного використання спеціальності та досвіду особи. З оскаржуваного наказу та наказу керівника Військової частини НОМЕР_1 вбачається, що позивачі були переведені на рівнозначні посади без зміни умов контрактів.
Відповідно до п. 12 вищевказаного Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.
Колегія суддів вказує, що наказом Генерального штабу Збройних Сил України було дотримано принцип правомірності винесення такого наказу, було враховано переміщення військовослужбовців між військовими частинами, зміна посад. Переведення між видами Збройних Сил України та військовими частинами - здійснюється за наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Окремо колегія суддів вказує, що Генеральний штаб Збройних Сил України, відповідно до Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, є головним військовим органом з планування оборони держави, управління застосуванням Збройних Сил України, координації та контролю за виконанням завдань у сфері оборони іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, здійснює стратегічне планування застосування Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів, Держспецтрансслужби і Держспецзв'язку для оборони держави, розробляє штати і табелі до штатів органів військового управління, з'єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил, а також штати і табелі до штатів щодо оснащення матеріально-технічними засобами спеціальних формувань, призначених для передачі під час мобілізації до Збройних Сил, визначає потреби в особовому складі, озброєнні, військовій техніці, матеріально-технічних, енергетичних, фінансових, інформаційних ресурсах, продовольстві, земельних і водних ділянках, комунікаціях, фондах та майні, необхідних для належного виконання завдань Збройними Силами та іншими військовими формуваннями, здійснює контроль за їх отриманням, здійснює планування та управління підготовкою Збройних Сил, визначає потреби Збройних Сил на особливий період, узагальнює потреби інших військових формувань, які включені до схеми мобілізаційного розгортання Збройних Сил, інших військових формувань.
Тобто до повноважень Генерального штаб Збройних Сил України належить переведення військовослужбовців у зв'язку з обронною потребою, дозволяється їх переведення для укомплектування військових частин та підвищення їх обороноздатності.
Згідно ч. 2 Указу Президента України від 30.01.2015 року № 40/2015, Генеральному штабу Збройних Сил України рекомендовано невідкладно: 1) ужити заходів щодо укомплектування військових комісаріатів військовослужбовцями з відповідним рівнем фахової підготовки, зокрема з питань мобілізації; 2) опрацювати питання підвищення ефективності органів військового управління, насамперед шляхом їх доукомплектування офіцерами запасу.
Поряд з тим, Указом Президента України від 30.01.2015 року № 40/2015 визначено, що з метою забезпечення переведення національної економіки на функціонування в умовах особливого періоду, мобілізаційного розгортання Збройних Сил України, інших військових формувань України та за результатами робочої зустрічі Президента України з членами Кабінету Міністрів України, головами обласних, Київської міської державних адміністрацій, яка відбулася 14 січня 2015 року: Кабінету Міністрів України невідкладно: забезпечити встановлення порядку застосування норм і положень частини першої статті 21 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», абзаців третього - четвертого підпункту 8 пункту 8 розділу I Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації»,пункту 3 статті 8, статей 9-1, 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», частин п'ятої та сьомої статті 21 Закону України «Про Національну гвардію України».
Таким чином, Указом Президента України від 30.01.2015 року № 40/2015 визначено існування у країні особливого періоду.
З приводу відсутності висновку атестації позивачів під час переведення, колегія суддів вказує наступне.
Згідно з п. 257 Положення по проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення.
Згідно ч. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, під час функціонування особливого періоду, дозволяється не проводити атестацію військовослужбовців.
Колегія суддів вказує, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були правомірно переведені з однієї військової частини до іншої, розриву контрактів на проходження військової служби не було, зміни умов служби крім територіального розташування військової частини, проходження служби - не відбулось.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, постанову суду першої інстанції слід залишити без змін, як таку, що прийнята з додержанням вимог матеріального та процесуального права.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 13 липня 2015 року по справі № 808/3315/15 - залишити без змін.
Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий: О.М. Лукманова
Суддя: Л.А. Божко
Суддя: Т.С. Прокопчук