----------------------У Х В А Л А
04 грудня 2015 р.м.ОдесаСправа № 821/3007/13-а
Категорія: 5.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів - Романішина В.Л., Єщенка О.В.
розглянув у порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна Компанія» на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2014 року за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна Компанія» до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення,
Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на відсутність підстав для прийняття Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Антимонопольний комітет) рішення від 28 травня 2013 року №68/2 - рш про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна Компанія» (надалі - Товариство) штрафу у розмірі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що полягають у вчиненні анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, просив суд: визнати недійсними п.1, п.2 рішення від 28 травня 2013 року №68/2 - по справі від 02 травня 2013 року за №49/2 - 13.
За наслідками розгляду адміністративного позову Херсонським окружним адміністративним судом 21 жовтня 2014 року ухвалено постанову про відмову позивачу у задоволенні адміністративного позову.
Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про погоджену анти конкурентну поведінку Товариства, а саме: учасники закупівель були особи, які знали один одного, знаходилися у господарських стосунках до проведення закупівлі, укладали договори, надавали послуги один одному. Це підтверджується однаковим зовнішнім оформленням та змістом документації для участі у закупівлі.
В апеляційній скарзі Товариство, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове - про задоволення позову.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вказав на те, що Херсонський окружний адміністративний суд при дослідженні торгів, проведених Біосферним заповідником «Асканія-Нова» ім.. ОСОБА_1 Національної академії аграрних наук України у січні-лютому 2012 року зосередився на доведеності однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання та не зазначив в оскаржуваному рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій Товариства на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками. Зокрема, не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставини щодо їх підвищення або зниження, співвідношення поведінки учасників торгів.
Позивач стверджує, що спів падіння в документах Товариства та ПП «Нафтовий союз» обумовленні вимогами документації конкурсних торгів, використання шаблонів і зразків заповнення з мережі Інтернет. Просте спів падіння дій суб'єктів господарювання, зумовлене специфікою відповідного товарного ринку. І не є результатом узгодженості певної поведінки суб'єктів. Єдиним критерієм оцінки документації учасників торгів її відповідність вимогам замовника. Результати торгів не оскаржувалися, а переможця було визначено за конкретним заздалегідь встановленим критерієм - ціновою пропозицією.
В письмових запереченнях Антимонопольний комітет спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Біосферним заповідником «Асканія-Нова» ім.. ОСОБА_1 Національної академії аграрних наук України у січні-лютому 2012 року проведено відкриті торги із закупівлі продуктів нафто перероблення рідких (бензину А-92, бензину А-95, дизельне пальне)
В конкурсних торгах прийняли участь: TOB "Перша Таврійська Агроресурсна компанія" - позивач та ПП "Нафтовий союз".
За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03 лютого 2012 року переможцем у торгах визнано Товариство, пропозицію якого була найбільш економічно вигідною. В результаті Біосферним заповідником з TOB "Перша Таврійська Агроресурсна компанія" укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 21 лютого 2012 року № 49/11 на суму 409 400,0 грн.
При дослідженні документів TOB "Перша Таврійська Агроресурсна компанія" та ПП "Нафтовий союз", що були надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів (надалі - ПКТ), а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в їх оформленні, тобто обставини, які свідчать про узгодженість дій учасників при підготовці та участі їх у торгах, а саме:
1. Надані Учасниками пропозиції супроводжували "Реєстри документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів", табличну форму для яких було встановлено Замовником у додатку №3 ДКТ. При цьому, Біосферним заповідником було визначено лише форму цього документу, сам зміст (перелік документів) був підготовлений та заповнений кожним учасником особисто, тобто індивідуально. При цьому, Реєстри обох Учасників надруковані однаковим шрифтом та його розміром; крім того мають ще й аналогічне формування (структуру), тобто документи перелічені в однаковій послідовності, лише за деякими відмінностями.
2. Обидва Учасники додали до пропозицій конкурсних торгів копії документів, які Замовником у пункті 6 розділу З ДКТ не вимагалися.
3. Ідентичними в оформленні є "Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" кожного із Учасників.
4. Кожним Учасником надано документ з однаковою назвою "Інформаційна довідка про обсяги виконаних аналогічних договорів", табличну форму для яких було встановлено Замовником у розділі 3, пункт 6, підпункт 5.1 ДКТ. При цьому, відповідно ДКТ цей документ має назву "Довідка про аналогічні поставки на протязі 2011 років".
5. Кожним Учасником надано документ з назвою "Пропозиція конкурсних торгів", шаблон якого було встановлено Замовником у вигляді табличної форми в додатку №2 до ДКТ. Враховуючи, що Замовником встановлюється лише форма документу, сам зміст його має бути підготовлений та заповнений кожним учасником особисто, тобто індивідуально; при цьому документи учасників не можуть бути ідентичними та мають відрізнятись.
На підставі вищевикладеного, Антимонопольним комітетом зроблено висновок, що TOB "Перша Таврійська Агроресурсна Компанія" та приватне підприємство "Нафтовий союз" узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі продуктів нафтопереробки (бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне), проведених Біосферним заповідником "Асканія - Нова" ім. Ф.Е.Фальц-Фейна Національної академії аграрних наук України у липні - серпні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
За результатами розгляду справи адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 68/2-рш від 28.05.2013 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким на позивача накладено штраф.
Статтею 1 Закону України «Про економічну конкуренцію» № 2210-ІІІ від 11.01.2001, визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до положень статті 3 цього ж Закону, суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Статтею 5 Закону України «Про економічну конкуренцію» визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Згідно зі статтею 6 вищезазначеного Закону, анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Анти конкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення анти конкурентних узгоджених дій тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Наведене, дає підстави стверджувати, що правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як анти конкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
При цьому для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як анти конкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем або як анти конкурентні узгоджені дії, або як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання. Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, а негативним наслідком анти конкурентних узгоджених дій є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.
Участь у процедурі конкурсних торгів Товариства і ПП «Нафтовий союз», та аналіз обставин викладених у Рішенні № 68/2-рш від 28 травня 2013 свідчать про узгоджену поведінку з їх боку під час підготовки до участі у торгах, направлену на забезпечення відсутності змагальності під час проведення конкурсних торгів, наслідком чого є усунення конкуренції під час обрання переможця процедури закупівлі, що призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовника найбільш економічно вигідної пропозиції.
В даному випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність та конкуренція між ними.
Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, позивач та ПП «Нафтовий союз» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, що в свою чергу призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.
У разі дотримання конкурентної поведінки учасниками, їх тендерні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі такі спільні об'єднуючі особливості виходячи з того, що кожний із документів (при їх підготовці окремо один від одного, без обміну інформацією) мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладені змісту.
У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, та у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.
Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.
Позивачем не спростовано належними доказами відсутність протиправної узгодженої поведінки з ПП «Нафтовий союз» під час участі у відкритих торгах та не надано суду належних доводів, які заперечують встановлені у рішенні Антимонопольного комітету чисельні співпадіння погодженої конкурентної поведінки. Натомість відповідачем доведено правомірність його дій та рішень, а отже суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що адміністративний позов Товариства не підлягає задоволенню.
Отже, при розгляді справи судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка.
Постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись: ст.. ст..185, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна Компанія» - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2014 року за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Таврійська Агроресурсна Компанія» до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили негайно після її підписання та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів з часу отримання сторонами копії судового рішення.
Суддя-доповідач: