23.11.2015 року Справа № 904/4032/15
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Березкіної О.В. ( доповідач)
Суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.
При секретарі Ковзикові В.Ю.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №04/28-06 від 05.01.15; від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №б/н від 02.01.15; від відповідача: ОСОБА_3, представник, довіреність №б/н від 04.08.15;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23 липня 2015 року у справі № 904/4032/15
за позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен», смт. Магдалинівка Дніпропетровської області
про стягнення заборгованості в сумі 831 317,63 грн.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23 липня 2015 року (суддя Мельниченко І.Ф.) у задоволенні позовних вимог комунального підприємства «Дніпроводоканал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивач - Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати, та задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що суд зробив неправильні висновки щодо недотримання позивачем порядку відбору проб стічних вод, оскільки всі вимоги Правил № 1895 та Методики виконання вимірювання були дотриманні.
Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно послався на наявність протилежного висновку іншої акредитованої лабораторії, оскільки нічим не передбачено критерії обрання результатів однієї з інших акредитованих лабораторій, коли їх результати різняться між собою.
Всі ці обставини, на думку позивача, свідчать про неправильну правову оцінку наданим доказам, що є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позову.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20 серпня .2015 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 16 вересня 2015 року у складі колегії суддів : Березкіна О.В., Джихур О.В., Дармін М.О.
Розпорядженням голови суду ОСОБА_4 від 16 вересня 2015 року, у зв'язку з виходом на роботу судді Чус О.В. - члена постійно діючої колегії суддів, справа передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Березкіна О.В. (доповідач), судді: Дармін М.О., Чус О.В.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16 вересня 2015 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 12 жовтня 2015 року.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2015 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 11 листопада 2015 року.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11 листопада 2015 року продовжено строк розгляду спору до 01 грудня 2015 року.
В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом встановлено, що 01 жовтня 2013 року між Комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Агро-Овен” (Відповідач) укладено договір на надання послуг з централізованого питного водопостачання і водовідведення від №12714 (далі - Договір), за умовами якого Водоканал зобов'язався надавати послуги з водопостачання та водовідведення, а Абонент в свою чергу взяв на себе зобов'язання оплачувати надані послуги в порядку і на умовах визначених договором та діючим законодавством.
В п. 2.5. зазначеного вище Договору сторони встановили, що якість наданих послуг повинна відповідати чинному законодавству та Державним стандартам України.
Об'єм послуг, наданих відповідачу, визначається за оформленими звітами відповідача про показники засобів обліку, які належним чином повірені, опломбовані та взяті позивачем на облік (п.3.5. Договору).
В п.3.15 Договору, сторонами встановлено, що абонент, на балансі якого знаходяться мережі водовідведення, несе відповідальність за порушення встановлених норм, щодо кількості і концентрації шкідливих речовин в стічних водах, які скидають до вказаних мереж субабоненти, орендарі, суборендарі.
Допустимі концентрації шкідливих речовин у стічних водах встановлені Правилами №1939 наводяться в додатку №4 до договору.
Пунктом п.3.17 Договору, визначено, що абонент зобов'язаний подати Водоканалу звіт про якісний склад стічних вод, що він скидає до каналізації, за формулою наведеною в додатку №5 Договору, не пізніше одного місяця після закінчення кварталу в якому надавались послуги.
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» із позовом про стягнення 828 322, 05 грн. основного боргу за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин та 2 995, 58 грн. - річних, позивач - Комунальне підприємство "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" посилалось на те, що при відборі разових проб в каналізаційних мережах Відповідача було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам хлоридів, азот-амоній та нафтопродуктів, що відповідно породжує обов'язок Відповідача сплатити підвищену плату за скид стічних вод з понаднормовим забрудненням.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано суду належних доказів, які б підтверджували здійснений розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням, оскільки, надані останнім докази не відповідають вимогам законодавства, та беручи до уваги той факт, що результати отримані в різних лабораторіях по спірним показникам забруднюючих речовин різняться, при цьому повторного контролю здійснено не було.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.44 Водного Кодексу України водокористувачі зобов'язані дотримуватись встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території.
Згідно з п.7.11 “Правил приймання та скиду стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська” від 25 грудня 2012 року №1895, з метою контролю якості стічних вод підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Разові проби характеризують склад та властивості стічних вод і відповідність фактичних концентрацій забруднюючих речовин допустимим. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень.
З матеріалів справи вбачається, що 01 квітня 2014року співробітниками позивача було проведено відбір разових проб в каналізаційних мережах відповідача.
За результатами перевірки складений акт від 01 квітня 2014року, відповідно до якого встановлено перевищення допустимих концентрацій по показникам: хлориди, азот амонійний, нафтопродукти, що зафіксовано в Протоколі вимірювань показників складу та властивостей стічних вод. (а.с. 16, 18), та позивачем проведений розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за квітень 2014р.на суму 341 248,90 грн.
19 серпня 2014 року було повторно проведено відбір разових проб в каналізаційних мережах відповідача, про що складено акт, в якому зафіксовано перевищення допустимих концентрацій по показникам: амоній іони, нафтопродукти, ортофосфати та ХСК, що зафіксовано в Протоколі вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 17) та позивачем також здійснено розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за серпень 2014року на суму 487 073,15 грн.
Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що результати відбору проб, на підставі яких були виставлені рахунки за понаднормативні забруднення, були отримані з порушенням встановленого порядку, тому вони не можуть бути доказами наявності перевищення допустимих концентрацій по відібраним показникам.
Такі доводи відповідача є обґрунтованими .
Відповідно до Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємства, яка є додатком № 4 до Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації міста Дніпропетровська, вона розроблена згідно з КНД 211.1.0.009-94 «Гідросфера,Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних і технологічних вод»; ДСТУ ІSО5667-2-2003 «Якість води. Відбирання проб. Частина 2. Настанови щодо методів відбирання проб; ДСТУ ІSО5667-3-2001»Якість води. Відбирання проб. Частина 3.Настанови щодо зберігання та поводження з пробами»; ДСТУ ІSО 5667-10-2005 «Якість води. Відбирання проб. Частина 10.Настанови щодо відбирання проб стічних вод»; Методик виконання вимірювань складу та властивостей проб стічних вод (КНД, МВВ)
Згідно п.2.8-2.10 означеної Інструкції відбір проб стічних вод проводиться згідно КНД 211.1.0.009-94 та ДСУ ІSО 5667-1-2005 Частина 10. Вид посуди і об'єм проб, необхідний для вимірювання конкретних показників наведені у таблиці 1.
Відбір проб виконується ручним способом та об'єм відібраних проб має бути не менший об'ємів, наведених у таблиці 1.
Таблицею 1 додатку № 4 До Правил приймання та скиду стічних вод у систему каналізації м. Дніпропетровська та п. 7.7 КНД 211.1.009-94 зазначено, що відбір проб для визначення:
Нафтопродуктів - слід проводити в окремий скляний посуд одноразовим наповненням, без переливу, об'єм проб не менше 1 дм?.
Хлориди , азот амонійний, нітрати, нітріти повинні бути наповнені в поліетиленовий посуд об'ємом 4 дм?.
АПАР- в окремий скляний посуд об'ємом 2 дм?
Завислі речовини - в окремий скляний посуд об'єм 2дм??
Проте, у порушення зазначених вимог, проби речовин, відносно яких зроблені висновки про перевищення їх допустимих концентрацій, а саме: хлориди, азот амонійний, нафтопродукти були відібрані без дотримання необхідних об'ємів та процедури відбору.
Так, з акту відбору проб від 01 квітня 2014 року вбачається, що нафтопродукти, хлориди та АПАР відібрані у один посуд об'ємом 1дм?, в той час як всі вони повинні бути відібрані в окремий посуд об'ємом 1, 4 та 2 дм ? відповідно.
Згідно п.3.3-3.4 Інструкції, посуду для відбору проб повинен мати незмиваєму маркіровку. Відбір проб для визначення завислих речовин, нафтопродуктів, БСК5, ХСК треба проводити в окремий посуд одноразовим наповненням без переливу.
Проте, як вбачається з акту від 01 квітня 2014 року, посудини, що містять проби, не маркувались, що також порушує вимоги п.3.3 Додатку № 4 До Правил приймання та скиду стічних вод у систему каналізації м. Дніпропетровська та п. 7.7 КНД 211.1.009-94.
Аналогічні порушення були допущені позивачем при відборі проб 19 серпня 2014 року.
Як вбачається з акту відбору проб стічних вод від 19 серпня 2014 року, були відібрані проби:
рН в пластиковий посуд об'ємом 0,25дм?,
завислі речовини в пластиковий посуд об'ємом 2 дм?, в той час як за вимогами Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємства, яка є додатком № 4 до Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації міста Дніпропетровська, проби повинні бути відібрані в скляний посуд;
сухий залишок, сульфати, азот амонійний, нітрати, нітріти, фосфати,залізо, алюміній - в пластиковий посуд об'ємом 2 дм?, в той час як за вимогами Інструкції, об'єм проби повинен бути не менше 4 дм?
хлориди, АПАР - в скло об'ємом 1 дм?, в той час як за вимогами Інструкції, об'єм проби повинен бути не менше 2 дм?
ХСК,БСК5 - в скло об'ємом 0,5дм?, в той час як за вимогами Інструкції, об'єм проби повинен бути не менше 1 дм?
нафтопродукти - в скло об'ємом 0,1 дм?, в той час як за вимогами Інструкції, об'єм проби повинен бути не менше 1 дм?
жири - в скло об'ємом 3 дм?,
феноли - в скло об'ємом 1 дм?,
метали ( мідь, цинк, хром, нікель) - в пластиковий посуд об'ємом 1 дм?.
Таким чином, відбір свідомо меншого обсягу стічних вод для проведення хімічного аналізу призводять до необхідності проведення тільки одиничного вимірювання концентрації досліджуваного компонента, в той час як за методикою МВВ «За результат вимірювання …приймаються середнє арифметичне результатів двох паралельних одиночних вимірювань..». Саме до середнього арифметичного результату двох паралельних одиночних вимірювань можна приписувати норми похибки вимірювань.
Акт відбору проб від 01 квітня 2014 року зазначає дату доставки проб до лабораторії, проте Протокол вимірювань проб, виконаних 1 квітня 2014 року, не зазначає час доставки проб до лабораторії і дату проведення вимірювань за цим актом, що має значення для аналізування, оскільки згідно з Методикою виконання вимірів масової концентрації нафтопродуктів в пробах стічних вод, проби повинні бути консервовані в залежності від їх виду на різну кількість часу і умови їх зберігання також є різними для кожного виду речовин.
Відсутність означених даних виключає можливість отримання об'єктивного результату проб, оскільки властивості тих елементів, проби яких беруться для аналізування змінюються під впливом різних факторів: температури зберігання, температури транспортування, тривалості зберігання, доступу повітря і таке інше.
19 серпня 2014 року позивачем здійснено відбір проб стічних вод для виконання арбітражного аналізу, а 22 серпня 2014 року було відкрито арбітражну пробу і проведено вимірювання стічної води на наявність концентрації амоній - іонів (лист № 1158/12-07 від 03 листопада 2014 року).
Проте, відкриття арбітражної проби та виконання дослідження стічних вод на наявність концентрації амоній-іонів також було виконано з порушенням вимог КНД 211.1.0.009 “Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних та технологічних вод”.
Так, арбітражна проба на дослідження концентрації амоній-іонів була відкрита 22 серпня 2014 року, тобто через 72 години з моменту консервації, в той час як згідно вищезазначених нормативних документів проби на амоній консервують і зберігають консервовану пробу не більше 48 годин, що є порушенням вимог керівного нормативного документу КНД 211.1.0.009 та не може свідчити про достовірність отриманих результатів.
Таким чином, недотримання вимог національних стандартів стосовно відбору проб стічних вод та їх консервування ( у т.ч. п.3.3 Додатку № 4 До Правил приймання та скиду стічних вод у систему каналізації м. Дніпропетровська та п. 7.7 КНД 211.1.009-94 ) не дає підстави для висновку щодо перевищення відповідачем концентрації допустимих речовин по відібраним показникам, а акти відбору проб та протоколи вимірювань показників складу та властивостей стічних вод не є належними доказами понаднормативного забруднення стічних вод.
Крім того, за результатами вимірювань показників якості стічної води незалежними лабораторіями - “Дніпропетровською гідрогеолого - меліоративною експедицією” Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів (свідоцтво про атестацію № 205 від 25.10.2012 р.), лабораторією моніторингу вод Дніпропетровського обласного управління водних ресурсів (свідоцтво про атестацію №204 від 23.10.2012 р.), складено відповідно протоколи № 26, та протокол № 123 , згідно яких перевищення концентрації забруднюючих речовин азот-амоній, хлоридів, нафтопродуктів не встановлено.
Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються на підставі доказів.
При цьому, в силу ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами доказування.
Зважаючи на допущені позивачем порушення при відборі проб, наявності протилежних результатів, отриманих в різних лабораторіях по спірним показникам забруднюючих речовин в стічних водах, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не надано суду належних доказів, які б підтверджували здійснений розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням, оскільки, на достовірність результатів хімічного аналізу лабораторії Водоканалу об'єктивно могла вплинути відсутність в актах відбору проб інформації щодо умов консервації і зберігання, подробиці методу відбирання проби, способи відбирання проби, цілі відбирання проби, а тому відсутні підстави для задоволення вимог позивача.
Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують, а зводяться лише до переоцінки тих доказів, які зроблені судом першої інстанції.
Таким чином, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно з'ясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що у відповідності до ст. 103 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23 липня 2015 року у справі № 904/4032/15- залишити без змін.
Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 26 листопада 2015 року.
Головуючий суддя О.В. Березкіна
Суддя М.О.Дармін
Суддя О.В.Чус