22 січня 2015 р. Справа № 804/18681/14
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПавловського Д. П.
при секретаріПетречко А.М.
за участю: представника позивача представників відповідача Курілов Ю.М. Угрюмова А.Ю., Чуби О.М., Мосіної М.І.
третьої особи - 1 третьої особи - 2 Ковальов В.С. Семенець О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради до Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько - Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торонадо - Л.Т.Сервіс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Південспецбуд" про визнання протиправним та скасування рішення
12 листопада 2014 р. до суду надійшов даний адміністративний позов, у якому позивач просить:
визнати протиправними дії та рішення Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області в ході проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2011 по 31.05.2014 року, що викладені в Акті ревізії від 24.07.2014 № 06-21/20 на сторінках 45-48 відносно ТОВ «Торонадо-Л.Т.Сервіс», на сторінках 52-57 відносно ТОВ «Південспецбуд», на сторінках 74-87 відносно ТОВ «УПП II «УПС», як такі, що відповідають дійсним обставинам справи.
скасувати вимоги Листа «Про направлення обов'язкових вимог» від 28.08.2014 року № 04-06-05-15/8929 в частині п.2 вимоги до Департаменту стягнути з підрядних організацій шляхом проведення претензійно-позовної роботи, в тому числі: з ТОВ «УПП II «УПС» кошти в сумі 46 757 816,72 грн.; з ТОВ «Торонадо - Л.Т.Сервіс» кошти в сумі 570 585,56 грн.; з ТОВ «Південспецбуд» кошти в сумі 205 437,59 грн.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що 28 серпня 2014 року державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровській області (далі за текстом відповідач ) Листом № 04-06-05-15/8929 до Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради (далі за текстом позивач) направлено вимогу пунктом 2 якого Департамент зобов'язаний відшкодувати збитки міському бюджету шляхом стягнення з підрядних організацій, в тому числі: з ТОВ «УПП ІІ «УПС» (далі за текстом третя особа 1) кошти в сумі 46 757 816,72 грн.; з ТОВ «Торонадо- Л.Т.Сервіс» (третя особа 2) кошти в сумі 570 585,56 грн.; з ТОВ «Південспецбуд» (далі за текстом третя особа 3) кошти в сумі 205 437,59 грн. - на загальну суму з цих підприємств 47 533 839,87 грн. Ця Вимога направлена до Департаменту на підставі висновків Акту ревізії складеного 24.07.2014 р. № 06-21/20. Вимога направлена до Департаменту на підставі висновків Акту ревізії складеного 24.07.2014 р. № 06-21/20. Позивач не згоден з висновками які зазначенні в акті перевірки та вимога відповідача вважає їх протиправними та такими що не відповідають діючому законодавству України та просить їх скасувати.
Представник позивача в судовому засідання підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні.
Представники третьої особи 1,2 в судовому засідання підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
Представник третіх особи 3 в судове засідання не з'явився.
Дослідивши матеріали справи, судом були встановлені наступні обставини.
Так, 28 серпня 2014 року державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровській областе Листом № 04-06-05-15/8929 до Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради направлено вимогу пунктом 2 якого Департамент зобов'язаний відшкодувати збитки міському бюджету шляхом стягнення з підрядних організацій, в тому числі: з ТОВ «УПП II «УПС» кошти в сумі 46 757 816,72 грн.; з ТОВ «Торонадо-Л.Т.Сервіс» кошти в сумі 570 585,56 грн.; з ТОВ «Південспецбуд» кошти в сумі 205 437,59 грн. - на загальну суму з цих підприємств 47 533 839,87 грн.
Ця Вимога направлена до позивача на підставі висновків Акту ревізії складеного 24.07.2014 р. № 06-21/20.
Ревізію було проведено з 19.06.2014 по 17.07.2014 року (20 робочих днів) з питань цільового та законного використання бюджетних коштів, виділених Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради на виконання функцій за період з 01.01.2011 по 31.05.2014 року.
Ревізія, крім Департаменту проводилась більш як на 28 підприємствах. Було перевірено використання бюджетних коштів на загальну суму 1 241 836 943,42 (2011 р. - 556 135 552,74 грн.; 2012 - 405 102 764,36 грн.; 2013 р. - 217 660 259,76 грн.; січень-травень 2014 р. - 62 938 366,56 грн.).
Позивач оскаржує п.2 Листа державної фінансової інспекції Дніпропетровської області від 28.08.2014 р. № 04-06-05-15/8929 «Про направлення обов'язкових вимог» в вищевказаній частині відносно вказаних підприємств, у зв'язку із незаконністю вимог пов'язаних із невідповідністю висновків перевірки фактичним обставинам виконаних робіт, документам і іншим обставинам справи.
Також судом були дослідженні письмові докази, а саме: акт № 4\49 період квітень 2013 року, додаток до акту № 4/49 за період квітень 2013 року, договір про закупівлю за державні кошти № 04 від 02.04.2013 року, акт № 4/89 за період з 01.04.2013 року по 29.04.2013 року, копія додатку № 1 до акту виконаних робіт № 4/84 за квітень 2013 року, копія додатку № 2 до акту виконаних робіт № 4/84 за квітень 2013 року, договір про закупівлю за державні кошти № 04 від 02.04.2013 року, подорожній лист № 306305, 01-05 квітня 2013 року, подорожній лист № 306309, 09-12 квітня 2013 року, подорожній лист № 306313, 16-19 квітня 2013 року, подорожній лист № 306316, 22-26 квітень 2013 року, подорожній лист № 306320, 29-30 квітень 2013 року, акт № 4/91 за квітень 2013 року, додаток до акту № 4/91 за квітень 2013 року, договір про закупівлю за державні кошти № 04 від 02.04.2013 року, Акт № 6/151 за червень 2013 року (на 9 арк.); Додаток до акту виконаних робіт №6/151 за червень 2013 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №04 від 02.04.2013р.; Подорожній лист № 360444, 03-07 червня 2013 р.; Подорожній лист № 360446,10-14 червня 2013 р.; Подорожній лист № 360448,17-21 червня 2013 р.; Подорожній лист № 360450, 25-27 червня 2013 р.; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2013 р.; Акт 5/128 за червень 2013 р.; Дефектний акт поточний ремонт автошляхів вул. Малиновського; Договірна ціна поточний ремонт автошляхів, вул. Малиновського за 2013 р. (на 10 Договір підряду №СП-16 від 14.05.2013р. (на 2 арк.); Акт №7/187 за липень 2013 р. (на 9 арк.); Додаток до акту виконаних робіт 7/187 за липень 2013 р. (на 2 арк.); Договір про закупівлю за державні кошти №04 від 02.04.2013р. (на 3 арк.); Подорожній лист № 360471, 01-05 липня 2013 р. (на 1 арк.); Подорожній лист № 360474, 08-12 липня 2013 р. (на 1 арк.); Подорожній лист № 360475, 15-19 липня 2013 р. (на 1 арк.); Подорожний лист № 360477, 22-26 липня 2013 р. (на 1 арк.); Подорожній лист № 360478, 29-31 липня 2013 р. (на 1 арк.); Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2013 р. (на 1 арк.); Акт №7/77 за липень 2013 р.; Дефектний акт поточний ремонт автошляхів вул. Набережна ім. В.І. Леніна, Договірна ціна поточний ремонт автошляхів станом на 13.03.2013р.; Договір підряду № СП-16 від 14.05.2013р.; Акт №8/214 за серпень 2013 р.; Додаток до акту виконаних робіт №8/124 за серпень 2013р.; Договір про закупівлю за державні кошти №04 від 02.04.2013р.; Подорожній лист № 360481, 01 серпня 2013 р.; Подорожній лист № 360483, 05-09 серпня 2013 р.; Подорожній лист № 360485, 12-16 серпня 2013 р.; Подорожній лист № 360486,19-23 серпня 2013 р.; Подорожній лист № 360488, 27-30 серпня 2013 р.; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року; Акт №8/206 за серпень 2013 року; Дефектний акт поточний ремонт автошляхів, Набережна В.І. Леніна; Договірна ціна станом на 18.04.2013 р.; Договір підряду № СП-16 від 14.05.2013р.; Акт №9/255 за вересень 2013 р.;Додаток до акту виконаних робіт №9/255 за вересень 2013 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №04 від 02.04.2013р.; Подорожній лист № 306432, 02-06 вересня 2013 р.; Подорожній лист № 306434, 09-13 вересня 2013 р.; Подорожній лист № 306439, 16-20 вересня 2013 р.; Подорожній лист № 306442, 23-27 вересня 2013 р.; Акт №10/279 за жовтень 2013 р.; Додаток до акту виконаних робіт №10/279 за жовтень 2013 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №04 від 02.04.2013р.; Подорожній лист № 360492, 01-04 жовтня 2013 р.; Подорожній лист № 306495,07-11 жовтня 2013 р.; Подорожній лист № 306497, 14-18 жовтня 2013 р.; Подорожній лист № 306499, 21-25 жовтня 2013 р. Акт №02/25 за лютий 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.; Ахт №02/04 за лютий 2014 р.; Додаток до акту №02/04 за лютий 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.; Акт .№3/33 за березень 2014 р.; Додаток до акту №3/33 за березень 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.; Подорожній лист № 000503, 24 березень 2014 р.; Подорожній лист № 000512, 26 березня 2014 р.; Подорожній лист № 000518, 28 березня 2014 р.; Подорожній лист № 000522, 31 березня 2014 р.; Акт №03/34 за березень 2014 р.; Додаток до акту №03/34 за березень 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.;Акт №4/86 за квітень 2014 р.; Додаток до акту №4/86 за квітень 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.; Акт №4/87 за квітень 2014 р.; Додаток до акту №4/87 за квітень 2014 р.; Договір про закупівлю за державні кошти №02/14 від 18.02.2014 р.; Подорожній лист № 000526, 01-04 квітня 2014 р.; Подорожній лист № 000534,14-18 квітня 2014 р.
Дослідивши матеріали справи вислухавши пояснення сторін та подані до суду докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи, суд встановив.
Державна фінансова інспекція вимагає від Департаменту стягнути з підрядної організації ТОВ «УПП II «УПС» кошти в сумі 46 757 816,72 грн. мотивуючи це: -включенням до вартості виконаних робіт асфальтобетонних сумішей, виробництво яких не підтверджено обсягами використання природного газу (стор.74-83 Акту ревізії); завищення обсягу виконаних робіт встановленого контрольними обмірами (стор.86 Акту ревізії), завищення товщини асфальтобетонного покриття встановленого георадарним обстеженням (стор. 85-87).
У зв'язку із короткостроковою перевіркою великого обсягу робіт, великої кількості підприємств, та великої кількості перевірених коштів Державна фінансова інспекція не провела належну та якісну перевірку доводів ТОВ «УПП ІІ «УПС» про законність і відповідність закону виконаних асфальтобетонних робіт.
Державна фінансова інспекція вважає, що за період 2011р. - 5 місяців 2014 років не підтверджено використанням природного газу виробництво асфальтобетонних сумішей у тій кількості яке може виробляться з урахуванням об'ємів використаного газу.
Так, на думку фінансової інспекції, в 2011 р. не підтверджено виробництво 42 247,5 тонн асфальтобетонних сумішей. За 2012 рік - не вказано на яку суму не підтверджено, а за 2013 рік , не зрозуміло чому на аркуші 75 Акту ревізії, абзац 6 та 11, вказано дві різні цифри - 35 912,9 тонн та - 33 567,9 тонн, за січень-травень 2014 р. не підтверджено 3 975,75 тонн асфальтобетонних сумішей, визначених як різниця між обсягами виробництва за даними бухгалтерського обліку та можливим виробництвом з урахуванням кількості використаного природного газу.
Але, фінансовою інспекцією, при розрахунку, за основу розрахунку споживання газу була взята калькуляція споживання середньої норми газу і вона виявилася вище фактично спожитої при виробництві вказаної асфальтобетонної суміші. За калькуляцією дана норма дорівнює 9,016 мЗ/т. Однак, фінансовою інспекцією не взято до уваги, що вона може змінюватись в залежності від наступних показників: інтенсивності використання установки; вологості вихідного матеріалу; марки асфальту; калорійності палива; температури нагрівання кам'яних матеріалів, кількості підігрівів; температури навколишнього середовища і т.д.
Всі ці показники в ході перевірки фінансовою інспекцією не вивчались.
На запит ТОВ «УПП II «УПС» до фахівців цього виду робіт - підприємства-виробника асфальтозмішувальної установки ДС-16863 ПАТ «Кременчуцький завод дорожніх машин», державного підприємства «Інженерний центр» та ТОВ «Атмосфера доріг» надали відповідь і роз'яснення, що, дослівно: «у зв'язку із кліматичними умовами, вологості матеріалу, температури нагрівання кам'яних матеріалів, температури навколишнього середовища, калорійності палива і т.д. - витрати газу можуть суттєво змінюватись до 25-30% в сторону зменшення або збільшення від середніх значень».
На запит ТОВ «УПП II «УПС» до Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології було надано Інформацію про середню місячну температуру повітря по м. Дніпропетровську за березень-грудень 2011 р. із якої вбачається, що фактична температура була вищою за норму на 2*С. Відповідно витрати газу та енергоносіїв на розігрівання бітуму і кам'яних матеріалів знижувались.
Крім того, на зменшення витрат газу на 1 т. наведеної продукції вплинуло те, що враховуючи важливість капремонту вулиць місто і короткостроковий термін виконання робіт - бітум терміново надходив з заводу виробника розігрітий з температурою 150-180*С, а тому не вимагав витрат газу на його розігрів.
Під час виробництва асфальтобетонних сумішей використовувалась асфальтозмішувальна установка ДС-16863, яка має 3 конструктивні типи газовикористовуючого обладнання: сушильний барабан здійснює просушку і нагрівання кам'яних матеріалів до робочої температури 160-170*С, середня витрата газу-695мЗ/год; нагрівач рідкого теплоносія виробляє нагрів масла для обігріву технологічного трубопроводів та насосного обладнання до температури 160*С, витрата газу 36,5м3/год; нагрівач бітуму здійснює нагрів бітуму до температури 150-160*С, витрати газу 36,5м3/шд.
Нагрівач рідкого теплоносія і нагрівач бітуму включаються в роботу,як мінімум за 3 години до початку виробництва асфальтобетону (залежно від температури зовнішнього повітря),витрата газу дорівнює 36,5x2x3=219 м3. Крім цього, ці два нагрівача обладнані датчиками безпеки (температури), які відключають і включають пальника, самостійно підтримуючи температуру бітуму і теплоносія в межах 140-160*С, не допускаючи перерасходу газу.
Якщо,наприклад, зробити розрахунок за 2011 рік, то за даними бухгалтерського обліку, в період березень-серпень 2011 року було вироблено 103 132,076 тонн асфальтобетону, а саме: в березні - 151 година, квітень-160 годин, травень-152 години, червень-159 годин, липень-168 годин, серпень 175 годин. Разом: 663 години:8:00=82,9 робочих дні.
Кількість асфальтобетону, що випускається за день, становить: 103 132,076:82,9=1244 тонн в зміну, де 103 132,076 - кількість асфальтобетону вироблене в період березень-серпень; - 82,9 - кількість робочих днів за даний період.
Середньогодинна продуктивність за період березень-серпень 2011 р. становить 1145,9 тонн:8 годин=155 тонн, де: 8 - кількість годин роботи без підготовчо-заключних робіт і часу на відпочинок, особисті потреби.
За даними паспорта асфальтозмішувальна установка ДС-16863 має продуктивність 160 т/час при вологості вихідних матеріалів 3% і 130 т/час при вологості 6%.
Надані розрахунки підтверджують відповідність об'єму виконаних робіт наданій для перевірки документації. Але, представники фінансової інспекції самоусунулись від перевірки доводів ТОВ «УПП II «УПС», взяли за критерій оцінки споживання газу розрахунок калькуляцію середньої норми газу, яка була вище фактично спожитої, що не відповідає фактичним обставинам справи.
У зв'язку із тим, що фінансова інспекція взяла невірний показник для розрахунку спожитого газу було зроблено помилковий висновок про заниження об'єму виготовленої продукції. На підставі цього фінансова інспекція автоматично робить перерахунок і невірний висновок про завищення вартості виконаних поточного ремонту доріг та вулиць м. Дніпропетровська у березні 2011 р. на загальну суму 2 238 268,72 грн., у квітні 2011 р. - на загальну суму 11 743 727,90 грн.; у червні 2011 р. - на загальну суму 596 374,81 грн.; у липні 2011 р. - на загальну суму 2 879 184,03 грн.(сторінки 76-80 Акту ревізії).
Крім цього, при розрахунку робіт за серпень 2011 року фінансова інспекція у своїх висновках, незрозуміло чому, другий раз надає суму збитків за липень 2011 року, але вже на загальну суму 21 394 826,64 грн. (абзац 2 сторінки 81 Акту ревізії).
При перевірці правильності визначення вартості будівельних робіт по об'єкту «Земляне полотно основної дороги на ділянці вул. Кайдацький шлях-ПК 42» по будові «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ - Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівницгво» при розрівнуюванні вивантаженого грунту фінансова інспекція вважає, що двічі враховані витрати з розрівнювання грунту на дорозі, та роботи з ущільнення грунту причіпними кулачковими котками, що призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 22 231,78 грн.
Але фінансова інспекція при перевірці не вивчала проектно-кошторисну документацію, затверджену Замовником та яка підтверджена позитивним висновком експертизи.
Згідно з документацією і особливістю земляного полотна дороги спочатку необхідно було проводити переміщення грунту для розрівнювання поперечного профілю відвалом бульдозера, а потім горизонтальне панування поверхні грунту перед ущільненням, що не є різними видами робіт, які за своїм призначенням згоден виконувати бульдозер відвалом.
Фінансовою інспекцією не вивчались і не враховані технічні особливості даного виду робіт: - згідно наданих для виконання робіт креслень поперечного профілів насипу, та враховуючи об'єми переміщення грунту для урахування земляного полотна дороги, як з використанням бульдозерів (з існуючих відсотків навколо місця виконання робіт), так із застосуванням екскаваторів та автосамоскидів для розробки та транспортування грунту (згідно з кресленням), а також враховуючи перепади висотних відміток від 2 м. до 12-18 м. відносно рівня поверхні земляного полотна, не було іншої технологічної можливості виконати повний обсяг земляних робіт, без використання бульдозерів для роботи відвалом по вирівнюванню грунту, враховуючи розроблення відсотків навколо будівельного майданчика з переміщенням грунту для досягнення проектних відміток земляного полотна.
Згідно з проектним рішенням щодо необхідності ущільнення грунту при улаштуванні безпосередньо земляного полотна, з метою досягнення горизонтальних відміток, період роботи ущільнюючих котків, згідно з існуючою технологією, застосовується бульдозер, що і було виконано.
Вимоги фінансової інспекції про відшкодування з ТОВ «УПП ІІ»УПС» в сумі 46 757 816,72 грн. не відповідають висновкам Акта ревізії де на сторінці 89 абз.2 зазначено, що по цьому підприємству встановлено та нараховано матеріальної шкоди на загальну суму 39 751 696,31 грн. та державному бюджету на загальну суму 23 577,73 грн., що в сумі дорівнює 39 775 274,04 грн.
Відповідач вимагає стягнути від позивача з підрядної організації ТОВ «Торонадо - Л.Т. Сервіс» кошти в сумі 570 586,56 грн.
Що стосується здійснення забору води до паливо-мийних машин при виконанні робіт з миття прилоткової частини автомобільних доріг міста, то ці роботи ТОВ «Торонадо Л.Т. Сервіс» виконувались не згідно договору, а відповідно до Титульного списку вулиць міста. Забір води для цих машин здійснюється на території підприємства КП «Гідроспоруди» ДМР про що робиться відмітка у відповідному журналі. Підтвердити забір саме в цьому місці, його перевезення і використання можуть водії, робітники даного підприємства шляхом надання свідчень. Але, ретельну перевірку цих фактів фінансова інспекція не робила. Якщо має місце неналежне оформлення виконання робіт, то це може тягнути дисциплінарну або адміністративну відповідальність, а не матеріальну.
Стосовно не підтвердження первинними документами виконаних робіт з очищення бульварів та скверів, зеленої зони фінансовою інспекцією було проігноровано Технічне завдання, яке є складовою частиною документації конкурсних торгів. Замовником було пред'явлено вимогу щодо програмного комплексу, який повинен був бути розроблений згідно діючих будівельних норм(ДБН). За основу було прийнято цей документ.
Це означає, що: згідно з п. 1.4.1 ДБН Д. 1.1 -1 -2000 «Система ціно утворювання в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми».
Відповідно до п. 1.3.4 - кошторисна норма є «сукупність ресурсів(трудовитрат, часу роботи машин і механізмів, витрат матеріалів, виробів і конструкцій), встановлена на прийнятий вимірювач робіт».
Отже, в основу ціноутворювання покладені нормативні трудовитрати.
На підставі цих норм і поточних цін на трудові і матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості (п. 1.4.1).
На стадії визначення виконавця робіт (проведення тендера) прямі витрати вважаються «на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально - технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення, та поточних цін на них (п.3.2.1).
На стадії проведення взаєморозрахунків: при твердої ціни «взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні».
Таким чином, якщо не змінюються обсяги робіт то й обсяг прямих витрат залишається незмінним, ф навіть у разі зміни обсягів робіт потреба у трудових ресурсах розраховується на підставі нормативних показників.
При твердій договірній ціні: «вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робі визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів»(п.3.3.10.1).
Отже, такого поняття як фактичні трудовитрати в нашій системі ціноутворення не існує і розрахунки з їх застосуванням не використовуються ні на яких стадіях будівництва. Немає механізму, який дозволяє привести нормативні показники витрат праці до фактичних.
У відповідності до п.2 ст.845 Цивільного кодексу України «якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими ніж ті, які передбачалися при визначені ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримана підрядником економія зумовила зниження якості робіт».
Відповідачем необгрунтовано були повністю виключені як невиконані - фактично виконані роботи за березень 2013 p., оскільки на момент виконання були відсутні договірні відносини. За браком часу, була проведена неповна перевірка. Так, фінансовий інспектор не опитав осіб які виконували ці роботи, не перевірив та не прийняв до уваги, що ці роботи були виконані терміново авансом з урахуванням соціальної значимості цих робіт за власний рахунок, з подальшою оплатою їх Замовником за фактично надані послуги, по цінам, які використовувались на час проведення цих робіт.
Порушення порядку організації робіт можуть тягнути за собою тільки адміністративну або дисциплінарну відповідальність, але не матеріальну.
Виконання вище перелічених робіт ТОВ «Торонадо-Л.Т. Сервіс» підтверджує договорами, актами, подорожніми листами та іншими документами, які знаходяться на підприємстві, але, з незрозумілих причин, не прийняті до уваги.
Ревізією встановлено, що між Департаментом (замовник) в особі директора департаменту ОСОБА_12 та ТОВ «Південспецбуд», в особі генерального директора ОСОБА_13 укладено договір від 07.05.2013 № 18 на виконання робіт по об'єкту: «Реконструкція дренажно- паводкового каналу «Гнилокиш» на ділянці від Донецького шосе до р. Дніпро у районі Центрального мосту».
Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна договору становить 18 283 800,00 грн з ПДВ.
Пунктом 4.4 договору передбачено, що попередня оплата складає 30% від річного обсягу фінансування на придбання матеріалів згідно постанови КМУ від 27.12.2001 № 1764. Учасник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів протягом 3 місяців після одержання авансу.
Після закінчення 3-х місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Пунктом 5.1 договору передбачено, що строк виконання робіт-2013-2015 роки.
До договору укладено 2 додаткової угоди, а саме: додаткову угоду від 10.12.2013 № 1, якою визначено фінансування у 2013 році в сумі 1 997 870,0 грн по КЕКВ 3142, з яких по КФК 150101 - 1 000 000,00 грн, по КФК 240601 - 997 870,00 грн, та додаткову угоду від 24.02.2014 № 2, якою змінено банківські реквізити замовника.
До ревізії надано 5 актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в (далі - акт ф.№ КБ2в) за вересень - листопад 2013 року на загальну суму 1 599 897,40 грн, з яких: акт № 1/08 за серпень 2013 року на суму 753 732,28 грн; акт № 2/08 за серпень 2013 року на суму 48 513,6 грн; акт № 1/09 за вересень 2013 року на суму 195 616,37 грн; акт № 1/11 за грудень 2013 року на суму 0,00 грн; акт № 2/11 за грудень 2013 року на суму 602 035,15 гривень.
В ході ревізії з метою підтвердження обсягу і якості операцій та розрахунків в ТОВ «Південспецбуд» проведено зустрічну звірку, за результатами якої складено довідку зустрічної звірки від 22.07.2014 № 06-20/8Із. Зустрічною звіркою встановлено наступне.
Аналізом даних, включених в акти ф.№ КБ-2в встановлено, що актом ф.№КБ-2в за грудень 2013 року № 1/11 зменшено вартість робіт, які були включені до попередніх актів, але фактично не виконувалися.
Наприклад, до акту ф.№КБ-2в за серпень 2013 року № 2/08 включено вартість демонтажу огорожі гратчастої висотою до 1,2 м в кількості 720 м2, в акті ф.№КБ-2в за грудень 2013 року вартість цих робіт знято в повному обсязі.
Порівнянням вартості прямих витрат, зазначених у вищезазначених актах ф.№ КБ-2в по даних роботах розбіжностей не встановлено.
Проте, порівнянням вартості загальновиробничих витрат встановлено, що до акту ф.№КБ-2в за серпень 2013 року № 2/08 на демонтаж огорожі гратчастої включено загальновиробничі витрати в розмірі 12 684,00 грн, а в акті ф.№ КБ-2в за грудень 2013 року № 1/11 на демонтаж огорожі гратчастої знято загальновиробничі витрати у розмірі 12 443,00 грн, різниця становить 241,00 грн без ПДВ, та ПДВ - 48,2 гривень.
Отже, в наслідок вищезазначеного, в порушення порушено вимог п. 4.2.1 ДБН Д.1.1-1-2000 ТОВ «Південспецбуд» завищено вартість виконаних робіт на суму 289,2 гривень.
До актів ф.№ КБ-2в включено роботи з розчищення під'їзду до каналу для можливості роботи техніки, прочищення дренажно-паводкового каналу «Гнилокиш», улаштування дороги вздовж каналу, перевезення грунту та лісоматеріалів, улаштування підпірних стінок та габіонів для укріплення берегів каналу.
До початку проведення зустрічної звірки комісією Департаменту за участю представника ТОВ «Південспецбуд» в присутності посадових осіб ДФІ в Дніпропетровській області проведено контрольні обміри та обстеження виконаних робіт по даному об'єкту, за результатами якого складено акт контрольних обмірів та оглядів від 02.07.2014р.
За результатами контрольних обмірів та обстежень встановлено, що по ділянці ПК0+00- ПК1+24 по роботах, зазначених в ресурсних елементних кошторисних нормах (далі - РЕКН) Е27-28-1 «Улаштування одношарової основи з доменних шлаків товщиною 10 см», та Е27-28-3 «На кожен 1 см зміни товщини шару до норм 27-28-1, 27-28-2 додавати або виключати» улаштовано експлуатаційну дорогу площею 481,28 м2, середня товщина - 18 см, в той час, як до акту ф.№ КБ-2в включено улаштування дороги площею 330,00 м2 товщиною 30 см.
Аналогічна ситуація склалася по ПК1+24-ПК2+02, та ПК 2+02-ПК7-24. Крім того, 15.07.2014 комісією Департаменту в присутності посадових осіб ВДСБЕЗ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області взято проби одношарової основи з шлаків, про що складено відповідний акт.
Лабораторією проведено іспити зазначених проб, за результатами яких встановлено, що одношарова основа улаштована з щебенево-піщаної суміші з металургійних шлаків, які використовуються для улаштування основи дорожнього одягу.
Проте, до актів ф.№КБ-2в за серпень 2013 року № 1/08 та за вересень 2013 року № 1/09 у РЕКН Е27-28-1 «Улаштування одношарової основи з доменних шлаків товщиною 10 см», та Е27-28-3 «На кожен 1 см зміни товщини шару до норм 27-28-1, 27-28-2 додавати або виключати» включено щебінь шлаковий для дорожнього будівництва та шлаки металургійні ніздрюваті мартенівський та доменний.
Під час проведення зустрічної звірки даними бухгалтерського обліку не підтверджено використання щебенево-піщаної суміші.
Таким чином, в порушення п. 3.1.10. п. 3.3.9 ДБН Л.1.1-1-2000 внаслідок завищення об'ємів улаштування одношарового покриття, а також не підтвердження первинними документами вартості використаної щебенево-піщаної суміші. ТОВ «Південспеибуд» завищено вартість виконаних робіт на суму 172 147,91 гривень.
Звіркою правильності включення до підсумкових відомостей ресурсів актів ф. № КБ-2в кількості (маш-год) роботи будівельних машин та механізмів проведеною шляхом співставлення кількості (маш/год) роботи будівельних машин та механізмів, включеної до підсумкових відомостей ресурсів, з фактичною кількістю (маш/год) роботи цих будівельних машин та механізмів, відповідно до актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) встановлено наступне.
Для виконання будівельних робіт по актах ф.№КБ-2в залучалися орендовані машини та механізми, власна будівельна техніка не використовувалася.
До зустрічної звірки надано 4 договори, укладені з ТОВ «Вівалстрол» (ЄДРПОУ 34975625), на надання в оренду будівельної техніки та здійснення постачання будівельних матеріалів: договір від 12.06.2013 № 1206/02 на надання послуг гусеничним краном РДК 160/2 з грейферним ковшем договір від 08.08.2013 № 0808/01 на надання послуг транспортними засобами (КАМАЗами-самоскидами); договір від 12.06.2013 № 1206/01 на надання послуг екскаватора CATERPILLAR 428Е; договір від 13.09.2013 № 1609/04 на здійснення поставки шлаку металургійного ніздрюватого.
Також, до зустрічної звірки надано акти здачі прийняття робіт (надання послуг) та видаткові накладні, відповідно до яких ТОВ «Вівалстрол» надано послуг гусеничного крану РДК 160/2 в кількості 6 780,0 м3 на суму 135 627,12 грн з ПДВ, послуг транспортними засобами (КАМАЗами-самоскидами) в кількості 192,3 маш/год вартістю 38 460,79 грн з ПДВ, послуги екскаватора CATERPILLAR 428Е в кількості 222,5 маш/год вартістю 66 750,00 грн з ПДВ, здійснено поставок шлаку металургійного в кількості 557,0 м3 загальною вартістю 85 147,47 грн з ПДВ з урахуванням вартості доставки.
Відповідно до зазначених договорів, у вартості оренди техніки ТОВ «Вівалстролл» включено роботу машиніста та обслуговуючого персоналу, паливно-мастильних матеріалів, а також вартість їх ремонту та обслуговування.
З метою підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з ТОВ «Південспецбуд» в ТОВ «Вівалстрол» проведено зустрічну звірку, результати якої викладено в довідці зустрічної звірки від 18.07.2014 №06-20/76 з.
Зустрічною звіркою, проведеною в ТОВ «Вівалстрол», підтверджено факт надання послуг крану в кількості 6 780,0 м3 на загальну суму 135 627,12 грн, надання автотранспортних послуг в кількості 192,3 маш/год на загальну суму 38 460,79 грн, надання послуг екскаватора CATERPILLAR 428Е в кількості 222,5 маш/год на загальну суму 66 750,00 грн, та здійснення поставки шлаку металургійного в кількості 557,0 м3 загальною вартістю 85 147,47 грн з ПДВ з урахуванням вартості доставки.
Крім того, в ході проведення зустрічної звірки директором ТОВ «Вівалстрол» ОСОБА_14 надано пояснення, що саме будівельною технікою ТОВ «Вівалстрол» здійснювалася розробка ґрунту під дорогу вздовж каналу, чистка каналу та вивіз ґрунту з каналу на територію парку з подальшим плануванням.
Інші роботи будівельною технікою ТОВ «Вівалстрол» не здійснювалися.
Також, до зустрічної звірки надано договір від 01.02.2013 № 01/02 укладений з ПП «Дніпрограндінвест», відповідно до якого ПП «Дніпрограндінвест» надає в оренду ТОВ «Південспецбуд» будівельну техніку, таку як екскаватори, бульдозери, катки, самоскиди КАМАЗ та МАЗ, а також автокран. Документів, які б підтверджували факт надання в оренду машин та механізмів до зустрічної звірки не надано.
З усного пояснення генерального директора ТОВ «Південспецбуд» ОСОБА_15. слідує, що акти приймання-здачі робіт були втрачені при передачі їх аудиторській компанії.
З метою підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з ТОВ «Південспецбуд» в ПП «Дніпрограндінвест» проведено зустрічну звірку, за результатами якої складено довідку зустрічної звірки від 17.07.2014 № 06-20/74з.
Зустрічною звіркою, проведеною в ПП «Дніпрограндінвест» встановлено, що будь-яка будівельна техніка або послуги ПП «Дніпрограндінвест» товариству не надавалися.
Крім того, директор ПП «Дніпрограндінвест» ОСОБА_16 пояснив, що договір оренди будівельної техніки від 01.02.2013 № 01/02 міг бути укладений, так як з генеральним директором ТОВ «Південспецбуд» ОСОБА_15 проводилися переговори, проте, в подальшому ОСОБА_15 в наданні техніки в оренду було відмовлено.
Також, ТОВ «Південспецбуд» надано до зустрічної звірки акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), відповідно до яких ТОВ «БК «Монолітбуд» надано послуг допоміжної техніки, а саме крану РДК 160/2 в кількості 328 маш/год, автомобілів самоскидів КАМАЗ в кількості 418 маш/год та МАЗ в кількості 259 маш/год, екскаватора CATERPILLAR 428Е в кількості 133 маш/год, компресора в кількості 440 маш/год та генератора току в кількості 445 маш/год.
Відповідно до договорів від 10.05.2013 № 10-02, від 13.05.2013 № 13-02, від 14.05.2012 № 14-01, від 16.05.2013 № 16-03, від 20.05.2013 № 20-04 та від 23.05.2014 № 23-05, укладених з ТОВ «БК «Монолітбуд» надання послуг зазначеної техніки, виконавець зобов'язаний проводити ремонт, обслуговування та заправку техніки за свій рахунок.
Інших документів, які підтверджують факт використання будівельної техніки до зустрічної звірки не надано.
Так, зустрічною звіркою не підтверджено використання автогрейдера в кількості 13,91 маш/год та котків дорожніх самохідних масою 13 т в кількості 59,5 маш/год.
Внаслідок зазначеного у порушення вимог п. 3.1.10 ДБН Д.1.1-1-2000 ТОВ «Південспецбуд» завищено вартість виконаних робіт на суму 7 577.54 гривень.
Відповідно до п. 3.2.7.3 ДБН Д.1.1-1-2000 вартість машино-години будівельної техніки, що орендується, приймається за ціною орендодавця, погодженою підрядником. У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні цієї будівельної техніки, не враховуються.
Проте, в даному випадку, за включенням до актів ф.№КБ-2в вартості орендованої техніки при обчислені загальновиробничих та адміністративних витрат, а також кошторисного прибутку враховано трудовитрати працівників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні цієї будівельної техніки.
Таким чином, в порушення вимог п. 3.2.7.3 ДБН Д.1.1-1-2000 ТОВ «Південспецбуд» завищено вартість виконаних робіт в сумі 24 691,53 грн з ПДВ.
Звіркою правильності включення до підсумкових відомостей ресурсів актів ф. № КБ-2в розміру заготівельно-складських витрат встановлено, що Субпідрядником у складі кошторисної вартості матеріальних ресурсів враховані заготівельно-складські витрати, розмір яких розрахований згідно з вимогами п. 2.11 ВБН Д.1.1-218-1-2001. Вказані витрати розраховані за відсотком, рекомендованим Держбудом України, до кошторисної вартості матеріалів: для будівельних матеріалів, виробів та конструкцій - 2 %; металеві вироби та конструкції на використовувалися. Відхилень від вказаних норм витрат не встановлено.
Також, зустрічною звіркою встановлено, що до актів ф.№ КБ-2в за серпень 2013 року № 1/08 та за вересень 2013 року № 1/09 включено перевезення лісоматеріалів транспортом загального призначення з напівпричіпом на відстань 20 км, які отримані після корчування густого чагарника і дрібнолісся.
Однак, даними первинних документів не визначено, куди саме здійснювався вивіз лісоматеріалів. Також, даними бухгалтерського обліку та первинними документами не підтверджено факт здачі лісоматеріалів до сміттєзвалища. Отже, внаслідок не підтвердження первинними документами Факту вивозу лісоматеріалів, ТОВ «Південспецбуд» завищено вартість виконаних робіт в сумі 750,0 грн (625,0 грн. в прямих витратах та 125.0 грн. ПДВ).
Таким чином, внаслідок допущених порушень ТОВ «Південспецбуд» завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 205 456,17 грн., в тому числі: на суму 203 469,33 грн. (КФК 150101 КЕКВ 3122 спеціальний фонд міського бюджету) та на суму 1 986,84 грн. (КФК 240601 КЕКВ 3122 спеціальний фонд міського бюджету), чим порушено вимоги п. 1 ст. 9 Закону № 996-14, п. 2.1 Положення № 88. Зазначене порушення призвело до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 205 456,17 гривень.
З урахуванням наведених обставин, досліджених доказів та проаналізованих норм чинного законодавства суд дійшов висновку, що дії відповідача, а саме проведення перевірки та її результати неправомірні відносно третіх осіб, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торонадо - Л.Т.Сервіс» виконанні роботи вище зазначеними підприємствами підтверджені письмовими доказами, які були надані та дослідженні до матеріалі справи.
Отже, враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Адміністративний позов - задовольнити частково.
Визнати протиправним дії та рішення Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області в ході проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Департаменту комунального господарство та капітального будівництва Дніпропетовської міської ради за період з 01.01.2011 року по 31.05.2014 року, що викладені в Акті ревізії від 24.07.2014 року № 06-21/20 на сторінках 45-48 відносно ТОВ «Торонадо - Л.С. Сервіс», на сторінках 74-78 відносно ТОВ «УПП ІІ УПС» та такими що не відповідають дійсності.
Скасувати вимоги відповідача згідно Листа «Про направлення обов'язкових вимог» від 28.08.2014 року № 04-06-05-15/8929 в частині п.2 вимоги до Департаменту стягнути з підрядних організацій шляхом проведення претензійно - позовної роботи, в тому числі з ТОВ «УПП ІІ УПС», ТОВ «Торонадо - Л.Т.» коштів.
У задоволенні адміністративного позову в іншій частині - відмовити.
Присудити на користь Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України у сумі 487 (чотириста вісімдесят сім) грн. 20 коп.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст постанови складено 27 січня 2015 року
Суддя Д.П. Павловський