"13" жовтня 2015 р. Справа № 922/3366/15
Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Лакізи В.В., судді Шутенко І.А.,
при секретарі Катренко І.С.,
за участю представників сторін:
від позивача - не з'явився;
від відповідача - ОСОБА_1 - за довіреністю від 08.09.2015р. №29;
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, пгт. Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область,
на рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р.
у справі № 922/3366/15
за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, пгт. Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область,
до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним та скасування рішення
Рішенням господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі № 922/3366/15 (суддя Калініченко Н.В.) відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2015р. №37-р/к у справі №2/01-293-14.
Рішення місцевого господарського суду з посиланням на статті 1,5, 6, 35, 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мотивоване тим, що погоджена поведінка, яка вбачається з підготовки документів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 з однаковими помилками, послідовного отримання довідок, одночасного подання конкурсних пропозицій при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками, призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки цих суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення їх результатів.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі № 922/3366/15 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та скасувати рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2015р. №37-р/к у справі №2/01-293-14, судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник вказує на те, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано склад безпосередніх учасників спірних правовідносин, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме: по-перше, судом в порушення приписів статті 22ГПК України безпідставно відмовлено позивачеві у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи щодо економічного обґрунтування запропонованої позивачем замовнику відкритих торгів цінової пропозиції у 310грн.; по-друге, висновки відповідача в оскаржуваному рішенні щодо завищення ціни продажу товарів ґрунтуються лише на співставленні цін з цінами за тендером закупівлі дров за державні кошти за липень 2014року, замовником якого було ДП «УКРПОШТА», а також співставленням цін реалізації ФОП ОСОБА_3 у липні 2014року, та без дослідження регіонального ринку чи ринку аналогічних товарів у відповідності до законодавчо встановленого порядку; по-третє, застосування відповідачем та судом Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за N 317/6605, до спірних правовідносин є безпідставним, оскільки ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 не займали та не займають монопольного домінуючого становища на даному ринку реалізації товарів; по-четверте, оскаржуване рішення не містить будь-яких доказів обмеження конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції; по-п'яте, позивачем не заперечувався факт складання, підготовки та подачі документів тендерної документації фізичною особою ОСОБА_4, який виконував ці дії на підставі довіреностей, виданих учасниками торгів, та який у письмових поясненнях визнав протиправність своїх дій. Проте, протиправні дії цієї фізичної особи не можуть мати для суб'єкта господарювання жодних правових наслідків.
У відзиві на апеляційну скаргу від 17.09.2015р. Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить залишити апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 10.08.2015р. у справі №922/3366/15 - без змін. При цьому зазначає, що при прийнятті рішення у справі №2/01-293-14 відповідачем зібрані належні та допустимі докази, які в сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, що проводились відділом освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області, а саме: ідентичне оформлення документів; однакові помилки в однакових місцях в документах, що готувались учасниками торгів; послідовні номери довідок ДП «Куп'янський лісгосп»; одночасне подання пропозицій конкурсних торгів до організатора торгів; представлення інтересів учасників на торгах однією особою; відсутність економічного обґрунтування запропонованих учасниками торгів цін. Крім того, вказує на те, що результатами аналізу цінових пропозицій інших суб'єктів господарювання, які приймали участь у торгах з аналогічним предметом закупівлі в той самий період, з'ясовано, що ціни, які пропонувались такими суб'єктами господарювання для участі у торгах, за якими між ними та замовником укладались договори закупівлі деревини є значно нижчими, ніж ціни, запропоновані ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 Вказані особи економічно не обґрунтували цих цін, що свідчить про встановлення ФОП ОСОБА_3 такої ціни, щоб забезпечити перемогу позивачеві.
Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 04.09.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Лакізи В.В., судді Шутенко І.А. (т.2,а.с.18).
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3366/15 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні апеляційної інстанції.
Враховуючи належне повідомлення позивача про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника позивача за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.
Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2015р. №37-р/к у справі №2/01-293-14 «Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та Фізична особа-підприємця ОСОБА_3, погодивши під час участі у торгах на закупівлю деревини необробленої (дров), що проводилися відділом освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області (надалі Відділ освіти адміністрації), свої цінові пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу 2 частин 2,6 статті 52, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 штраф у розмірі 68000грн. та на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штраф у розмірі 4700грн.
За результатами проведеного дослідження відповідачем встановлено, що у липні 2014року Відділ освіти адміністрації здійснив закупівлю деревини необробної (дров) відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель». Торги відбулись 10.07.2014р. шляхом процедури відкритих торів. Для участі в торгах до Відділу освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області 10.07.2014р. надійшли пропозиції конкурсних торгів від двох суб'єктів господарювання, а саме: ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 В результаті проведення процедури відкритих торгів закупівлі за державні кошти деревини необробної (дров) визнано переможцем ФОП ОСОБА_2 за критеріями найнижчої ціни за умови оплати відповідно до протоколу оцінки протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.07.2014р. №40-Д.
У рішенні зазначено, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 подали до адміністрації свої пропозиції конкурсних торгів в один день та час (10.07.2014р. о 8:30). Документи, які ними подані у складі пропозицій конкурсних торгів, мають характерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.
У рішенні зазначено, що в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів цих учасників встановлені докази спільної підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів, зокрема: ідентично оформлені довідки, які надавались ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 (аналогічний текст, однаковий шрифт), а саме: довідка, яка містить опис технічних можливостей учасника; довідка, що містить інформацію про персонал учасника; довідка про виконання учасником аналогічних договорів, предметом яких є товари згідно з предметом закупівлі у 2011-2014роках; довідка про засновників учасника, їх частки у статутному капіталі; довідка про відсутність підстав у відмові у торгах згідно статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; довідка, що учасник торгів не притягувався до відповідальності за порушення, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Крім того, в пропозиціях конкурсних торгів двічі зазначені назви учасників на місці для підпису документів «ФОП ОСОБА_2 - підпис та печатка - ФОП ОСОБА_2», «ФОП ОСОБА_3 - підпис - ФОП ОСОБА_3». Довідки Державного підприємства «Куп'янський лісгосп» видані ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 в один день за послідовними номерами, а саме: від 07.07.2014р. №08-12/653 та від 07.07.2014р. №08-12/654».
Також встановлено, що інтереси ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 під час участі у торгах представляла одна особа - ОСОБА_5, який діяв на підставі довіреностей від 19.04.2014р. (виданої ФОП ОСОБА_2) та від 07.04.2014р. (виданої ФОП ОСОБА_3М.).
В ході розгляду справи Відділ освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області повідомив територіальне відділення, що ним не надсилатись і не надавались учасникам тендеру шаблони документів, таблиці, форми документів, зразки документів, у тому числі в електронному вигляді.
У рішенні зазначено, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 на вимоги в.о. голови територіального відділення від 05.01.2015р. № 02-26/2-10 та від 05.01.2015р. № 02-26/2-11 не надали будь-яких обґрунтувань або розрахунків запропонованої вартості деревини необробленої (дров).
ФОП ОСОБА_3 у відповідь на вимогу в.о. голови територіального відділення АМК України від 05.01.2015 №02-26/2-11 повідомив, що в 2014 році ним здійснювалась реалізація деревини необробленої (дров) ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 за договорами від 05.07.2014р. № 2 та від 08.07.2014р. № 4, відповідно, та надав копії зазначених договорів. Тобто, реалізація деревини необробленої (дров) ФОП ОСОБА_3 за вказаними договорами здійснювалась в період участі у торгах (липень 2014 року).
Також у рішенні зазначено, що, відповідно до специфікацій до договорів від 05.07.2014р. № 2 та від 08.07.2014р. № 4 ФОП ОСОБА_3 здійснював реалізацію деревини необробленої (дров) за ціною 250,00грн. за одиницю виміру (скл. м), що на 60,00 грн. менше від ціни, запропонованої ним для участі у торгах (310,00 грн. за скл. м).
Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення АМК України у своєму рішенні дійшла висновку, що встановлення ФОП ОСОБА_3 в пропозиції конкурсних торгів ціни на деревину необроблену (дрова) на 24 % вище рівня цін, за якими ним здійснювалась реалізація вказаного товару іншим суб'єктам господарювання, свідчить про її необґрунтованість та визначення такої ціни з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2
Крім того, сума, запропонована ФОП ОСОБА_2 у складі пропозиції конкурсних торгів (811400,00 грн.), співпадає з очікуваною вартістю закупівлі, зазначеною в оголошенні про проведення відкритих торгів Відділу освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області. Це говорить про максимальну можливу вартість закупівлі для Відділу освіти адміністрації.
Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АМК України за результатами аналізу цінових пропозицій інших суб'єктів господарювання встановлено, що Харківською дирекцією УДППЗ "Укрпошта" в липні 2014 року проводились торги на закупівлю деревини необробленої (дров твердих порід (дубових та інших)). Переможцем торгів визначено ДП "Зміївське лісове господарство", яким запропонована ціна за одиницю товару, яка складає 188,00 грн. без ПДВ у перерахунку на скл.м. Іншим учасником торгів, ФОП ОСОБА_8, була запропонована ціна за одиницю товару 206,00 грн. без ПДВ у перерахунку на скл.м.
Адміністративна колегія АМК України в оскаржуваному рішенні дійшла висновку про те, що учасниками торгів, які проводилися Харківською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» в липні 2014 року, запропоновано ціни на деревину необроблену твердих порід, нижчі за ціни, запропоновані ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 для участі у торгах на 30 %. Та зазначила, що вищенаведені факти, враховуючи відсутність ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків цін, вказаних у пропозиціях на торги ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, свідчать про те, що ціни на деревину необроблену (дрова), встановлені ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, визначені на підставі ціни, запропонованої ФОП ОСОБА_2, таким чином, щоб забезпечити йому гарантовану перемогу у торгах. Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками торгів спільно і мав місце обмін інформацією між ними.
Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Харківської обласного територіального відділення АМК України від 03.03.2015р. №37 -р/к у справі № 2/01-293-14 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним та скасування цього рішення.
Рішенням місцевого господарського суду в задоволенні позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.1, а.с. 226-232).
Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Предметом позову є матеріально-правова вимога Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2015р. №37-р/к у справі №2/01-293-14 «Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно із ст.5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
За приписами п.4 ч. 2 ст.6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
У преамбулі Закону України «Про здійснення державних закупівель» зазначено, що метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.28 ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
За приписами ч.5 ст. 28 вказаного Закону встановлено, що критеріями оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок є ціна.
Таким чином, проведення торгів (аукціону, тендеру) дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимальну низьку ціну та найкращу якість , що повністю відповідає вимогам торгів.
Як зазначено вище, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АМК України встановлено ідентичність оформлення довідок, які надавались ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, а саме: довідки, яка містить опис технічних можливостей учасника; довідки, що містить інформацію про персонал учасника; довідки про виконання учасником аналогічних договорів, предметом яких є товари згідно з предметом закупівлі у 2011-2014 роках; довідки щодо засновників учасника, їх частки у статутному капіталі; довідки про відсутність підстав у відмові у торгах згідно зі статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; довідки, що учасник торгів не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
У письмових поясненнях, наданих Харківському обласному територіальному відділенню АМК України, ФОП ОСОБА_2 зазначив, що йому було запропоновано прийняти участь у тендері з постачання деревини, який проводився відділом освіти, та надана «Пропозиція конкурсних торгів» з переліком необхідних документів, та у зв'язку з відсутністю комп'ютера він звернувся до ОСОБА_4 з проханням здійснити підготовку документів, який погодився та запропонував представляти інтереси ФОП ОСОБА_2 у контролюючих органах, у зв'язку з чим ним була видана ОСОБА_4 відповідна довіреність (т.1,а.с.59).
ФОП ОСОБА_3 27.02.2015р. також надав пояснення Харківському обласному територіальному відділенню АМК України , у яких зазначив, що він звернувся з проханням до ОСОБА_4, щоб ним було здійснено підготовку документів, необхідних для подання на конкурс згідно переліку, зазначеному в «Пропозиціях конкурсних торгів», отриманих від відділу освіти. Також вказав, що між ними було досягнуто згоди про надання ОСОБА_4 за дорученням допомоги при складанні документації та представлення інтересів на тендерних торгах (т.1,а.с.60).
Позивач не заперечує факт складання, підготовки та подачі документів тендерної документації фізичною особою ОСОБА_4, який виконував ці дії на підставі довіреностей, виданих учасниками торгів.
З наведеного вбачається, що ОСОБА_4 знав про конкурсні пропозиції кожного з учасників, між ним та учасниками конкурсних торгів не укладалось жодних письмових угод про нерозголошення інформації та конфіденційності, що свідчить про наявність можливості повідомлення ОСОБА_5 учасників торгів про цінову пропозицію іншого учасника.
ФОП ОСОБА_3 у відповідь на вимогу в.о. голови територіального відділення від 05.01.2015р. №02-26/2-11 повідомив, що в 2014 році ним здійснювалась реалізація деревини необробленої (дров) ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 за договорами від 05.07.2014р. № 2 та від 08.07.2014р. №4, відповідно. Реалізація деревини необробленої (дров) за вказаними договорами здійснювалась в період участі у торгах (липень 2014 року) за ціною 250грн. за одиницю виміру, тоді як у конкурсній пропозиції він зазначив 310грн. за одиницю виміру (т.1,а.с.23.24).
Таким чином, як правильно зазначила Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення АМК України у своєму рішенні від 03.03.2015р. №37-р/к, ціна, за якою ФОП ОСОБА_3 продавав аналогічний товар суб'єктам господарювання, на 60 грн. дешевше від ціни, запропонованої для участі у торгах.
При цьому матеріали справи не містять будь-яких належних доказів та обґрунтувань з яких саме причин ФОП ОСОБА_3 визначена у конкурсній пропозиції ціна на товар, який був предметом конкурсних торгів, на 60грн. більша ніж та, за якою він здійснював його реалізацію у цей період іншим суб'єктам господарювання на договірних засадах та не надано жодного економічного обґрунтування цієї ціни.
Крім того, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АМК проведено аналіз цінових пропозицій інших суб'єктів господарювання та встановлено, що Харківською дирекцією УДППЗ "Укрпошта" в липні 2014 року проводились торги на закупівлю деревини необробленої (дров твердих порід (дубових та інших)). При цьому переможцем торгів, ДП "Зміївське лісове господарство", була запропонована ціна за одиницю товару, яка складає 188,00 грн. без ПДВ у перерахунку на скл.м. Іншим учасником торгів ФОП ОСОБА_8 запропонована ціна за одиницю товару 206,00 грн. без ПДВ у перерахунку на скл.м.
Таким чином, Адміністративною колегією встановлено, що учасниками торгів, які проводилися Харківською дирекцією УДППЗ 'Укрпошта" в липні 2014 року, запропоновано ціни на деревину необроблену твердих порід, нижчі за ціни, запропоновані ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 для участі у торгах, на 30%.
Позивачем не надано будь-яких доказів, які б підтверджували ціни на аналогічний товар у даній місцевості на даному ринку товарів у період проведення конкурсних торгів, як і не надало економічного обґрунтування визначення ним ціни, яка зазначена у конкурсній пропозиції.
Встановлення того факту, що учасники конкурсних торгів ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2, які зареєстровані у смт. Великий Бурлук, звернулись саме до ОСОБА_9, який проживає у м. Харкові, з проханням підготувати конкурсні пропозиції та представлення їх інтересів у відповідних компетентних органах; представництво інтересів ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 під час участі у торгах ОСОБА_5; встановлення ФОП ОСОБА_3 у конкурсній пропозиції ціни, значно вищою ніж та, за якою він реалізовував аналогічний товар у цей період іншим суб'єктам господарювання; отримання учасниками конкурсних торгів довідок з ДП «Куп'янський лісгосп» в один і той самий день за послідовними номерами; встановлення ФОП ОСОБА_2 суми у складі цінової пропозиції конкурсних торгів у розмірі 811400грн., яка співпадає з очікуваною вартістю закупівель, що зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів відділу освіти Беликобурлуцької районної державної адміністрації, в сукупності свідчать про погодження учасниками торгів поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення результатів торгів.
Залучення однієї і тієї особи до підготовки конкурсної документації для всіх учасників тендеру, представлення ним інтересів учасників торгів безпосередньо на конкурсі та в подальшому у органах АМК України при проведенні перевірки, підтверджує єдність інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання більш економічно вигідної пропозиції.
За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Посилання апелянта на те, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 03.03.2015р. не містить будь-яких доказів зайняття апелянтом монопольного становища на цьому ринку, обмеження конкуренції внаслідок дій відповідача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації необробної деревини твердих порід, що є необхідною ознакою антиконкурентних узгоджених дій, не приймаються судовою колегією апеляційної інстанції до уваги з наступних підстав.
Відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (підпункт 8.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, що і було встановлено адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АМК України під час здійснення перевірки.
Щодо доводів апелянта про порушення місцевим господарським судом вимог процесуального законодавства з підстав відмови у задоволенні його клопотання про призначення судової експертизи щодо економічного обґрунтування запропонованої позивачем замовнику відкритих торгів цінової пропозиції у 310грн., суд апеляційної інстанції зазначає наступне: по-перше, за приписами статті 41 ГПК України судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування; по-друге, відповідачем не надано будь-якого обґрунтування його ціни у конкурсній пропозиції, з посиланням на належні та допустимі докази в розумінні статті 34 ГПК України, як і не надано доказів реалізації аналогічного товару іншим суб'єктам господарювання за вказаною ціною.
Таким чином, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд повно та всебічно дослідивши обставини справи, на підставі поданих сторонами доказів, яким надано оцінку, дійшов обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.
Згідно із ст. 33ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку та відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, у зв'язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 не підлягає до задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3366/15 слід залишити без змін.
Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за апеляційною скаргою покладаються на заявника апеляційної скарги - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, пгт. Великий Бурлук залишити без задоволення.
2.Рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3366/15 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови складений 19.10.2015р.
Головуючий суддя Бородіна Л.І.
Суддя Лакіза В.В.
Суддя Шутенко І.А.