ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, е-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
06.10.2015№910/17808/15
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Грабовської А.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
справу № 910/17808/15
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн», м. Київ,
до Антимонопольного комітету України, м. Київ,
про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення від 29.04.2015 №182-р,
за участю представників:
позивача - Вознюка О.В. (довіреність від 26.06.2015 №172);
Яковенка О.О. (довіреність від 26.06.2015 №168);
Усової А.А. (довіреність від 26.06.2015 №171);
Брика В.В. (довіреність від 26.06.2015 №175);
Філоненко В.С. (довіреність від 26.06.2015 №174);
Пустовіта О.В. (довіреність від 26.06.2015 №173);
відповідача - Волосович С.К. (довіреність від 25.05.2015 №300-122/01-5448);
Шевчук О.С. (довіреність від 31.07.2015 №300-1422/01-8060);
Костюк Т.В. (довіреність від 31.07.2015 №300-1422/01-8060).
Товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення №182-р) у справі №242-26.13/150-12 недійсними.
Позов мотивовано тим, що:
- відповідач не довів факт вчинення Товариством порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р;
- висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам;
- відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва;
- АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції;
- у пункті 37 рішення № 182-р відповідач вказав, що позивач зобов'язаний припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції;
- вказане зобов'язання, на думку позивача, є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права Товариства на ведення господарської діяльності;
- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.07.2015 порушено провадження у справі.
Відповідач 03.08.2015 подав суду відзив на позов, в якому зазначив таке:
- матеріалами справи доведено та наведено у рішенні, що всі торговельні мережі - відповідачі згідно з пунктом 1 резолютивної частини рішення знаходилися з Товариством у договірних відносинах (письмових або усних), які стосувалися отримання Товариством від торговельних мереж переважно непублічної інформації (у більшості випадків - конфіденційної інформації) про основні показники їх діяльності та надання через деякий час за результатами опрацювання такої інформації різного роду інформації стосовно динамік різних показників відповідачів та учасників обміну інформацією;
- договорами позивача з торговельними мережами передбачено, зокрема, що: в порядку та на умовах, визначених договором, Товариство доручає торговельній мережі, а торговельна мережа зобов'язується надати позивачу за плату маркетингові послуги, пов'язані зі збором та розповсюдженням інформації з продажу споживчих товарів у відповідній мережі магазинів; в порядку та на умовах, визначених договором, торговельна мережа доручає Товариству, а позивач зобов'язується надати торговельній мережі за плату маркетингові послуги за результатами проведених досліджень у вигляді звітів;
- посилання на те, що позивач здійснює маркетингові дослідження як на спростування того, що він не здійснює отримання, опрацювання та надання інформації, є такими, що суперечать дійсним обставинам справи, а також суті самих маркетингових досліджень, основою яких є комплекс заходів зі збору, систематизації й аналізу інформації з метою полегшення процесу прийняття відповідних управлінських рішень;
- діяльність торговельних мереж супроводжується постійним обміном за допомогою Товариства інформацією, яка дозволяє: на щотижневій основі відслідковувати тенденції основних показників діяльності торговельних мереж (середній чек, продажі на метр квадратний) та коригувати свою цінову стратегію; на щомісячній основі відслідковувати та коригувати асортиментну політику та відносини з постачальниками; на щорічній основі планувати цілі своєї діяльності та способи їх досягнення;
- актуальність інформації, яка надається Товариством, є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку, вказане забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;
- споживачам інформація Товариства недоступна, оскільки у відкритих джерелах інформація позивача відсутня, а для виробника вартість звітів Товариства є значною, більше того, не всі торговельні мережі погоджуються на перепродаж інформації постачальникам;
- матеріали щодо надання позивачем консультаційно-інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів) торговельним мережам, отримані АМК під час перевірки Товариства та торговельних мереж-відповідачів у антимонопольній справі, було проаналізовано та узагальнено у поданні про попередні висновки у справі; предметом таких заходів було розкриття питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються, а також питання співпраці торговельних мереж з постачальниками, обмін досвідом роботи, зокрема, про просування власних торгових марок.
Позивач 02.09.2015 подав суду письмові пояснення, в яких зазначив таке:
- для Товариства вхідні дані від торговельних мереж потрібні для достовірності та репрезентативності досліджень, саме тому позивач зацікавлений отримувати дані від максимальної кількості роздрібних продавців і збирає інформацію не тільки від торговельних мереж, але і від великих і дрібних продовольчих магазинів, аптек, кіосків, автозаправних станцій, відкритих ринків та ін.;
- для торговельних мереж послуги позивача потрібні для розуміння поведінки споживачів і пов'язаної з нею динаміки ринку, а вибір мережами саме позивача серед інших маркетингових організацій пояснюється виключно якістю звітів Товариства, їх широким інформаційним покриттям і більшим спектром різноманітних послуг;
- придбання торговельними мережами, у тому числі зазначеними у рішенні №182-р, маркетингових даних, позбавлених будь-якої інформації (видимої або такої, що можна розрахувати) щодо індивідуальної конкурентної поведінки будь-кого з конкурентів, слід розглядати не як обмін інформацією, а не більш ніж придбання маркетингових досліджень (подібно до будь-якої статистичної інформації);
- відповідно причинами отримання та використання інформації від Товариства є недотримання торговельними мережами загальної, тобто координованої, погодженої конкурентної поведінки, а індивідуальні комерційні інтереси підвищення власної конкурентоспроможності;
- сама по собі інформація про те, які саме мережі-респонденти надають дані для підготовки звітів Товариства, не є конкурентно чутливою;
- інформація у звітах позивача високо агрегована, не містить і не дозволяє будь-яким чином ідентифікувати/вирахувати індивідуальні дані окремих торговельних мереж-конкурентів, а також не містить даних про ціни або іншої стратегічної інформації.
- АМК не довів жодного зв'язку неформалізованих контактів з підозрюваними антиконкурентними і узгодженими діями і не встановив жодного факту надання/отримання Товариством торговельним мережам або хоча б передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла координувати конкурентну поведінку торговельних мереж в рамках так званих «неформалізованих відносин»;
- торговельні мережі дійсно використовують інформацію зі звітів позивача у своїй діяльності на ринку, але для того, щоб підвищити свою ефективність у конкурентній боротьбі та свою конкурентоспроможність, а не як стверджує АМК, що мережі використовують звіти позивача саме в антиконкурентних цілях, при цьому АМК так і не встановив, які саме параметри/критерії конкурентної поведінки мережі узгоджують за допомогою звітів Товариства, яким чином, і в чому саме полягає антиконкурентний ефект від такого узгодження.
Позивач 08.09.2015, 17.09.2015 та 18.09.2015 подав суду письмові пояснення, в яких заперечив проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву.
06.10.2015 позивач подав суду:
- письмові пояснення, в яких вказав, що: твердження відповідача про наявність складу порушення антиконкурентного законодавства в діях позивача є бездоказовими; гіпотеза АМК про нібито обмеження конкуренції, необґрунтоване підвищення цін та існування проблем у взаємовідносинах між торговельними мережами та постачальниками внаслідок співпраці з Товариством є хибною; недоведеність обов'язкових кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі наслідків у вигляді обмеження конкуренції, є обов'язковою підставою для визнання недійсним пункту 1 рішення № 182-р в частині, яка стосується позивача;
- клопотання про витребування у АМК доказів, а саме: протоколи пояснень, письмові відповіді та/або інші матеріали справи, що стосуються механізму ціноутворення торговельних мереж, зокрема, факторів та обставин, що враховуються ними при ціноутворенні, ролі та значення маркетингової інформації з різних джерел, щодо внутрішнього алгоритму встановлення цін щодо всіх торговельних мереж, вказаних у пункті 1 рішення № 182-р, вказаних у пункті 2 рішення № 182-р, а також щодо тих торговельних мереж, відносно яких відповідачем було закрито провадження у справі; матеріали справи, що стосуються даних, використаних при розрахунку та аналізу «схожості цінової та торгової політик» торговельних мереж, вказаних на графіках на стор. 55 та 56 рішення № 182-р; матеріали справи, що стосуються «схожого механізму співпраці» торговельних мереж з постачальниками», зокрема, копії відповідних договорів, пояснень працівників, підприємств та організацій; листи АМК з пропозиціями, зауваженнями чи коментарями до проекту Закону України «Про внутрішню торгівлю» за період 2009 - 2014 роки, зокрема, що стосуються причин та методів врегулювання проблемних відносин між торговельними мережами та постачальниками;
- клопотання про призначення судової економічної експертизи.
Суд відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів у зв'язку з тим, що АМК на виконання ухвали суду про порушення провадження у справі 03.08.2015 подав суду відзив на позовну заяву разом з додатками, які достатні для розгляду справи по суті; крім того, відповідні відомості містять конфіденційну інформацію, яку відповідачі в антимонопольній справі вважали закритою.
Що ж до клопотання про призначення судової економічної експертизи, то суд дійшов до висновку про відмову у його задоволенні з огляду на таке.
Так, в клопотанні про призначення судової експертизи позивач просив суд поставити на вирішення судовому експерту такі питання:
«Чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн визначити такі індивідуальні показники окремих Торговельних мереж, як ціна на окремий товар або групи товарів, середній чек, обсяг продажів? Яким чином?»;
«Чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн передбачити майбутні ціни, асортимент, обсяги продажів іншої окремої Торговельної мережі? Яким чином?»;
«Чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн забезпечити координацію і розуміння Торговельними мережами єдиної спільної для всіх конкурентної поведінки за такими параметрами, як ціна, асортимент товарів, обсяг продажів? Яким чином?»;
«Чи дозволяють показники в звітах АСНільсен Юкрейн Торговельним мережам встановити факт відхилення окремою Торговельною мережею від умовної узгодженої ціни, обсягу продажів, асортименту? Яким чином?»;
«Чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн забезпечити розуміння єдиної конкурентної поведінки Торговельних мереж за такими параметрами, як ціна, асортимент товарів, обсяг продажів, в тому числі на такі товари, як борошно пшеничне, цукор білий кристалічний, крупи гречані, свинина, курятина? Яким чином?»;
«Чи є певна схожість динаміки ціни, виявлена Відповідачем на вказані у Рішенні групи товарів, наслідком отримання даних звітів АСНільсен Юкрейн чи наслідком впливу інших факторів, наприклад, цін постачальників та цін у магазинах конкурентів тощо? Вплив яких факторів на динаміку цін Торговельних мереж має визначальне значення?»;
«Чи дозволяють показники в звітах АСНільсен Юкрейн Торговельним мережам визначити умови відносин іншої Торговельної мережі з постачальниками щодо тривалості відстрочки платежу, видів та вартості маркетингових послуг, що надаються постачальнику, та їх зміну? Яким чином?».
Відповідно до частини першої 41 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
Вказані питання не потребують спеціальних знань та підлягають вирішенню в процесі судового розгляду спору по суті на основі наявних у справі доказів
Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 та інші).
Отже, призначення судової експертизи в даній справі з визначеними позивачем питаннями, є недоцільним і таким, що суперечить принципу розумності строку вирішення спору.
У судовому засіданні 06.10.2015 представники позивача надали пояснення по суті спору, позовні вимоги про визнання недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства, підтримали у повному обсязі.
Представники відповідача у судовому засіданні 06.10.2015 проти задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення № 182-р заперечили.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва
У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 182-р:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (далі - ТОВ «Фоззі-Фуд»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (далі - ТОВ «Фора»), приватне акціонерне товариство «Фуршет» (далі - ПАТ «Фуршет»), дочірнє підприємство «Траверс Маркет» (далі - ДП «Траверс Маркет»), дочірнє підприємство «Фуд-Центр» (далі - ДП «Фуд-Центр»), дочірнє підприємство «Фуршет Центр» (далі - ДП «Фуршет Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (далі - ТОВ «Фудмаркет»), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (далі - ТОВ «ЕКО»), товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (далі - ТОВ «Адвентіс»), підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (далі - ПІІ «БІЛЛА-Україна»), товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2» (далі - ТОВ «Край-2»), товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна» (далі - ТОВ «НОВУС Україна»), товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (далі - ТОВ «Спар-Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» (далі - ТОВ «Мепромаг»), товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (далі - ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна»), здійснивши разом з Товариством обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);
- за наведене у пункті 1 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 400 000 грн. (пункт 3);
- зобов'язано Товариство, ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», Товариство, ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37).
Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 182-р в межах зазначеного строку (13.07.2015), оскільки рішення № 182-р прийнято 29.04.2015, а отримано позивачем 21.05.2015.
Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Товариство просило суд визнати недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується позивача, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та які були визнані відповідачем встановленими, а саме Товариство зазначило про таке:
- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;
- відповідач не довів факт вчинення Товариством порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р;
- висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам;
- інформація, яку надавав позивач, не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення;
- відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва;
- АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції;
- у пункті 37 рішення № 182-р відповідач вказав, що позивач зобов'язаний припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції;
- вказане зобов'язання, на думку позивача, є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права Товариства на ведення господарської діяльності;
- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.
Доводи позивача є необґрунтованими, виходячи з такого.
АМК у рішенні № 182-р визначив: товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту, а територіальні - межі міста Києва; географічні межі - межі міста Києва; часовими межами зазначеноного ринку є період, що становить один рік; при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки.
Посилання позивача на те, що АМК невірно визначені товарні межі; не включено до учасників ринку інших суб'єктів роздрібної торгівлі; не враховано постачальників, не розглядаються судом, оскільки Товариство оскаржує рішення № 182-р в частині, що стосується правопорушення, вчиненого позивачем, а саме передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, а не правопорушення, вчиненого торговельними мережами (частина третя статті 6 Закону).
Разом з тим, враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торговельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності.
Товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).
Торговельні мережі надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.
Позивач вказував на те, що відповідач не врахував у визначенні товарних меж ринку таких учасників ринку як базари, ринки, магазини біля будинків, гастрономи, павільйони, кіоски, неорганізована торгівля тощо.
АМК не досліджувало діяльністю вказаних точок роздрібної торгівлі, що у свою чергу, вплинуло на обґрунтованість та повноту оскаржуваного рішення.
Разом з тим, АМК не заперечило того факту, що кожний канал роздрібної торгівлі може мати певні спільні ознаки з іншими каналами, проте для об'єднання їх у єдині товарні межі спільним повинен бути увесь спектр характеристик відповідних послуг.
Торговельні мережі, які складаються із ланцюга магазинів, здатні приймати важливі управлінські рішення (щодо асортиментної політики, цінових стратегій, рекламних кампаній тощо) централізовано та миттєво запроваджувати їх у всіх афілійованих магазинах. Організовані таким чином мережі можуть більш ефективно та оперативно реагувати на конкурентні виклики та проблеми. Також для них значно простіше запроваджувати власні торговельні марки та проводити цілеспрямовану політику щодо таких марок, ніж для ланцюгів продуктових магазинів із менш тісними зв'язками та ступенем організації.
Як закупівельники товарів у виробників та постачальників торговельні мережі мають значний вплив на спектр товарів, які потрапляють на ринок та в підсумку є доступними для кінцевого споживача. Товари, які не були придбані домінуючим закупівельником, практично не мають шансів потрапити до рук кінцевого споживача, оскільки виробники та постачальники не мають альтернативних каналів збуту. Нарешті, домінуючий закупівельник визначає успіх на ринку нових продуктів.
Що ж до визначення географічних меж ринку, то слід вказати таке.
При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.
Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.
Київ є столицею держави, містом з найбільшою кількістю населення, розвинутою інфраструктурою та великою кількістю торговельних мереж.
Географічні межі ринку АМК визначав без врахуванням місцезнаходження постачальників, оскільки: торговельні мережі купують товар у юридичних осіб як м. Києва, так і всієї України; закупівля товару є каналом забезпечення функціонування товарного ринку в межах послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а географія придбання товару не впливає на визначення географічних меж власне ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, оскільки визначальним фактором є територія реалізації товару (послуги) та ефект економічної конкуренції для споживача послуг торговельних мереж - кінцевого споживача.
Частиною першою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
АМК за поданням п'ятого управління досліджень і розслідувань Департаменту досліджень і розслідувань від 03.09.2013 № 242-26.13/150-12/199-спр було розглянуто матеріали справи №242-26.13/150-12.
В ході розгляду вказаної справи АМК було встановлено таке:
- торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із Товариством, під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані Товариства як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;
- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з Товариством, з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію Товариства для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;
- вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими в протоколах (комерційного директора ТОВ «Фоззі-Фуд» від 06.06.2013 № 1, керівника департаменту комерційної політики та бюджетування ТОВ «Фоззі-Фуд» від 05.06.2013 № 1; директора ТОВ «Спар-Центр» від 05.06.2013 б/н; заступника генерального директора з маркетингу ТОВ «Фудмаркет» від 05.06.2013 б/н; уповноваженої особи ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 06.06.2013 б/н; директора ТОВ «Адвентіс» від 04.06.2013 б/н; начальника відділу маркетингу та реклами ТОВ «Адвентіс» від 11.06.2013 б/н; менеджера з маркетингових досліджень відділу з аналітичної роботи Департаменту з розвитку стосунків з клієнтами ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» від 11.06.2013 б/н; керівника ТОВ «Бімаркет» від 30.05.2013 б/н та 06.06.2013 б/н; керівника стратегічних проектів TOB «ЕКО» від 03.06.2013; керівника відділу продажів ТОВ «Новус Україна» від 03.06.2013 2/н; комерційного директора ТОВ «Новус Україна» від 04.06.2013 б/н; начальника відділу бізнес-аналізу ТОВ «Новус Україна» від 04.06.2013 б/н; заступника начальника управління закупівель ПАТ «Фуршет» від 07.06.2013 б/н та 13.06.2013 б/н, директора-розпорядника управління маркетингу ПАТ «Фуршет» від 04.06.2013 б/н та 05.06.2013 б/н);
- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з Товариством;
- обмін інформацією торговельних мереж за участю Товариства відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам Товариства під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно Товариством, під час листування електронною поштою тощо).
Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
АМК документально підтверджено, що: ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» знаходилися з Товариством у договірних відносинах (письмових або усних), які стосувалися отримання позивачем від торговельних мереж переважно непублічної інформації (у більшості випадків - конфіденційної інформації) про основні показники їх діяльності та надання через деякий час за результатами опрацювання такої інформації різного роду інформації стосовно динамік різних показників відповідачів антимонопольної справи та учасників обміну інформацією.
Відповідачем було проаналізовано звіти Товариства (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію відносно торговельних мереж - конкурентів.
При цьому, за поясненнями деяких торговельних мереж-відповідачів у справі, співпраця з Товариством була обрана серед інших маркетингових організацій саме через його широке інформаційне покриття, тобто співпрацю з найбільшою кількістю торгових мереж та надання більшого спектру послуг.
Отже, вступаючи у відносини з позивачем торговельні мережі, обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення Товариством своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну.
Система угод Товариства та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.
Посилання позивача на не доведення АМК наявності обміну інформацією Товариством та торговельними мережами в межах узгоджених дій, спростовуються, зокрема, змістом, укладених правочинів.
Так, договорами, укладеними Товариством і торговельними мережами передбачено, що в порядку та на умовах, визначених договором, позивач доручає торговельній мережі, а торговельна мережа зобов'язується надати Товариству за плату маркетингові послуги, пов'язані зі збором та розповсюдженням інформації з продажу споживчих товарів у відповідній мережі магазинів; в порядку та на умовах, визначених договором, торговельна мережа доручає позивачу, а Товариство зобов'язується надати торговельній мережі за плату маркетингові послуги по результатам проведених досліджень у вигляді звітів.
Крім того, АМК під час розгляду антимонопольної справи з'ясовано, що інформація, яка надається Товариством торговельним мережам, значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин.
Позивач вказує на те, що інформація, яка ним надається, є результатом маркетингових досліджень і не впливає на ціноутворення торговельних мереж; не може призвести та не призвела до координації конкурентної поведінки торговельних мереж.
Маркетингові дослідження - це систематизований процес визначення, збирання, накопичування, оброблення та аналізу інформації щодо поточного стану та прогнозу ринку товарів і послуг, попиту та пропозиції, поведінки споживачів, ринкової кон'юнктури, динаміки цін з метою кращого просування товарів на ринок, збільшення їх збуту, продажів.
Торговельні мережі за своєю суттю є складними системами, які об'єднують численні торгові точки, а кількість найменувань (артикулів) товарів, що представлені на полицях магазинів мереж, налічує тисячі і тисячі позицій.
Товарний асортимент складається як із взаємозамінних, схожих, взаємодоповнюючих товарів, так і невзаємозамінних чи альтернативних товарів.
Механізми встановлення ціни в торговельних мережах мають забезпечувати не ефективну ціну на окремий товар, а ефективний комплекс цін на всю сукупність товарів, оскільки саме такий підхід до ціновстановлення дозволить скористатися усіма перевагами сучасної мережевої торгівлі. Таке зростання розмірності задачі ефективного ціновстановлення потребує відповідного зростання інформаційного забезпечення.
АМК було з'ясовано, за результатами аналізу документів, отриманих від торговельних мереж, та усних пояснень співробітників, механізми функціонування та ведення господарської діяльності торговельними мережами, у тому числі планування та реалізації ними цінової політики, які для більшості торговельних мереж є спільними.
Торговельна мережа з метою забезпечення власної доходності щодня приймає рішення, встановлює та застосовує відповідний розмір цін на десятки, а то і сотні тисяч одиниць товарів (враховуючи кількість магазинів та товарів, що в них представлені).
В умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів.
З метою отримання інформації та економії власних коштів та людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень, у даному випадку - з позивачем.
Торговельні мережі відповідно до передбачених договорами умов з Товариством брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти.
На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є Товариство.
Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі Товариством отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме:
- кожного початку тижня мережі надсилають позивачу інформацію про свою діяльність за попередній тиждень, яка містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій;
- наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від Товариства інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів;
- щомісячно позивач забезпечував торговельні мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів;
- щорічно Товариство надавало торговельним мережам інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.
Таким чином, діяльність торговельних мереж супроводжується постійним обміном за допомогою позивача інформацією, яка дозволяє торговельним мережам:
- на щотижневій основі відслідковувати тенденції основних показників діяльності торговельних мереж (середній чек, продажі на метр квадратний) та коригувати свою цінову стратегію;
- на щомісячній основі відслідковувати та коригувати асортиментну політику та відносини з постачальниками;
- на щорічній основі планувати цілі своєї діяльності та способи їх досягнення.
Разом з тим, аналіз АМК показав, що рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та Товариство) відповідної погодженої поведінки.
Під час проведення перевірок торговельних мереж у антимонопольній справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з Товариством, з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію позивача для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом, що підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у протоколах.
Відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з Товариством.
Інформація, отримана від торговельних мереж свідчить, що інформація, яка отримувалася мережами від Товариства, придатна для її використання під час ціноутворення, стратегічного планування, здійснення закупівель товарів, тобто формування асортиментної політики та побудови відносин з постачальниками товарів, для контролю за поставленими завданнями.
Актуальність інформації, яка надається позивачем, є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам.
Також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих Товариством і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.
Внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам позивача, формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між Товариством і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.
Отже, для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом.
У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.
Відповідач підтвердив, а позивач не спростував того, що споживачам інформація Товариства недоступна, оскільки у відкритих джерелах інформація позивача відсутня, а для виробника вартість звітів Товариства є значною.
Таким чином, посилюється асиметрія в інформованості учасників ринку про умови реалізації товару на ринку, так як необізнані учасники ринку опиняються у менш вигідному становищі, натомість ринкове становище торговельних мереж завдяки такій ситуації покращується.
У свою чергу, нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж у зв'язку з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації.
Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і Товариства, що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.
Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з Товариством, торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.
Доводи позивача про те, що інформація, яка ним надається торговельним мережам не впливає на ціноутворення є необґрунтованими, оскільки інформація, яка надається Товариством є стратегічною інформацією.
Обмін стратегічною інформацією має високий обмежувальний вплив на конкуренцію, адже він знижує незалежність підприємств під час прийняття рішення шляхом зниження стимулів до конкурування.
Товариство у позовній заяві вказує на те, що ціноутворення здійснюється торговельними мережами об'єктивно та без узгодження з інформацією, яка надається позивачем, або іншими торговельними мережами.
Разом з тим, жодного документального підтвердження, яке б спростовувало проведене відповідачем дослідження, Товариство суду не подало.
Що ж до посилань позивача на порушення відповідачем процесу розгляду антимонопольної справи та прийняття оскаржуваного рішення, то слід вказати таке.
Відповідач документально підтвердив належне повідомлення позивача про розгляд антимонопольної справи.
Так, листом АМК від 04.09.2013 №142-26.13/09-8651 до Товариства було надіслано подання від 03.09.2013 №242-26.13/150-12/199-спр про попередні висновки у справі №242-26.13/150-12 та повідомлено, що позивач може надати до відповідача свої міркування, зауваження або пояснення щодо висновків, наведених у поданні.
З матеріалів антимонопольної справи (копії документів з якої, що стосуються позивача, подані відповідачем) вбачається те, що АМК не порушував процесуальних прав Товариства.
Отже, дії Товариства, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Щодо нарахованого АМК та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.
Частиною першою статті 52 Закону передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.
За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
У рішенні № 182-р вказано, що під час визначення розміру штрафу АМК було враховано таке:
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції всіма відповідачами вчинено вперше;
- участь торговельних мереж - відповідачів у справі та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» в розробленні Правил професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими товарами;
- негативний вплив великих штрафних санкцій у подальшому на постачальників і споживачів.
- складне фінансово-економічне становище сфери роздрібної торгівлі в Україні.
Відповідно до податкової декларації за 2014 рік розмір доходу Товариства від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)) складає 161 012 200 грн.
Відповідач визначив суму штрафу як 400 000 грн., тобто не більше 0,25 % доходу Товариства від операційної діяльності, що не виходить за межі, визначені статтею 52 Закону (до 10%).
Отже, штраф нараховано АМК відповідно до вимог чинного законодавства України на підставі інформації про чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік, яка була надана Товариством.
Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 14.02.2011 № 84-р), встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 названих Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення № 182-р у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в рішенні № 182-р, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.
За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.
Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва
У задоволенні позову відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повне рішення складено 15.10.2015.
Суддя О. Марченко