Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_7,
суддів:ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 жовтня 2015 року касаційну першого заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_4
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 09 червня 2015 року
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше судимого за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки, який змінено ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 січня 2015 року в частині іспитового строку шляхом його зменшення до 2 років,
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 січня 2015 року) ОСОБА_4 остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
За вироком суду, ОСОБА_4 20 грудня 2014 року приблизно о 18.00 год. у кімнаті гуртожитку Понінківського професійного ліцею Полонського району Хмельницької області, де проживав з ОСОБА_5, використовуючи дружні відносини з останнім шляхом обману та зловживання довірою під приводом поїздки до магазину для придбання продуктів харчування попросив у нього надати для цього мотоцикл та ключі до нього, на що ОСОБА_5, виходячи з довіри до ОСОБА_4 та в помилковій впевненості в добросовісності його дій, погодився.
Далі ОСОБА_4, діючи умисно повторно біля гуртожитку зазначеного ліцею, розташованого на вул. Півнюка, незаконно заволодів мотоциклом, власником якого був ОСОБА_6 та який перебував у правомірному користуванні та володінні ОСОБА_5, та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому таким чином матеріальної шкоди на суду 2171 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року зазначений вирок щодо ОСОБА_4 змінено. Дії ОСОБА_4 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 289 КК на ч. 2 ст. 190 КК та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 січня 2015 року) ОСОБА_4 остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. В решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на безпідставну, на його думку, перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч.2 ст. 289 КК на ч. 2 ст. 190 цього Кодексу.
Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Як убачається з доданих до касаційної скарги копій судових рішень, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_4 повторно заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою і його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК.
Суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, не врахував тих обставин, що згідно примітки 1 до ст. 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
При цьому, як вірно зазначено в ухвалі апеляційного суду, визначальним для розмежування ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК та ст. 289 КК, є усвідомлення потерпілим обставин вибуття майна з його володіння чи користування в момент заволодіння ним винним. Для кваліфікації дій за відповідною частиною ст. 289 КК необхідним є, зокрема, те, що транспортний засіб вилучається всупереч волі власника чи користувача майна, однак в даному випадку потерпілий добровільно, внаслідок зловживання довірою, передав мотоцикл обвинуваченому.
Аналізуючи показання потерпілого, свідків, які узгоджуються між собою, зважаючи на характер дій обвинуваченого, в тому числі і після вимоги потерпілого повернути мотоцикл, дії обвинуваченого по розпорядженню мотоциклом, який тривалий час ухилявся від виконання вимог потерпілого з приводу повернення мотоцикла, апеляційний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачений в шахрайський спосіб заволодів майном потерпілого.
Крім того, суд апеляційної інстанції, пославшись на показання потерпілого, згідно яких вони з ОСОБА_4 проживали в одній кімнаті, в них були дружні стосунки, також потерпілий неодноразово перед цим вже надавав обвинуваченому в користування мотоцикл, який той повертав, зазначив, що заволодіння мотоциклом відбулось в шахрайських спосіб саме внаслідок зловживання довірою, з чим погоджується і колегія суддів.
Апеляційний суд, ухвалюючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_4, у відповідності до ст. 419 КПК належним чином його мотивував. Підстав вважати його незаконним чи необґрунтованим, як на цьому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.
При призначенні ОСОБА_4 покарання апеляційний суд згідно з вимогами ст. 65 КК в достатній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, а також дані про особу ОСОБА_4 та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах, визначених санкцією ч. 2 ст. 190 КК, та визначив остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, колегія суддів,
Відмовити першому заступника прокурора Хмельницької області у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_4.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9