04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"14" вересня 2015 р. Справа№ 910/20108/15
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Хрипуна О.О.
суддів: Гаврилюка О.М.
Гончарова С.А.
при секретарі судового засідання - Киниці А.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" та Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015
у справі №910/20108/15 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом 1. Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів",
2. Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"
до 1. Антимонопольного комітету України,
2. Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсними та скасування рішень
за участю представників:
від позивачів -1, -2: Філоненко Є.С.,
від відповідачів -1, -2: Харченко С.В.,
ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14; визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приймаючи спірне рішення, відповідач-2 не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а позивачі у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" та фактичних обставин пов'язані відносинами контролю та разом з іншими суб'єктами групи утворюють єдиний суб'єкт господарювання, що виключає можливість вчинення узгоджених дій. При цьому відповідач-1, переглядаючи спірне рішення від 30.12.2014 № 50-рш, не перевірив вищевказаних обставин та не надав їм належної оцінки, а тому спірні рішення підлягають визнанню недійсними через їх необґрунтованість, недоведеності обставин, що мають значення для справи та порушення п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.08.2015 позов задоволено частково, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено, враховуючи, що позивачі пропустили двомісячний строк для оскарження рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.12.2014 № 50-рш, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки є присічним.
Задовольняючи позов, суд виходив з того, що Антимонопольний комітет України під час перегляду рішення від 30.12.2014 № 50-рш неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про те, що матеріалами справи № 02/21/39/40/41/42-14 доведено, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів 1-6.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" звернулись до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 змінити, позовні вимоги задовольнити повністю, резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 доповнити абзацом в такій редакції: Визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14".
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що строк оскарження рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14" не був пропущений.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2015 апеляційну скаргу ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" на рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 прийнято до провадження у складі колегії: Хрипун О.О. (головуючий), судді - Гаврилюк О.М., Гончаров С.А., розгляд справи призначено на 10.09.2015.
07.09.2015 Антимонопольний комітет України, не погоджуючись з судовим рішенням звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 скасувати у частині задоволення позову та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вищезазначена апеляційна скарга мотивована тим, що рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 у справі № 910/20108/15 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України було прийнято до спільного розгляду з апеляційною скаргою ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор".
Позивачі у відзиві на апеляційну скаргу та у судових засіданнях проти вимог та доводів апеляційної скарги відповідача-1 заперечили, вказавши на її безпідставність та необґрунтованість.
Відповідач-1 у відзиві на апеляційну скаргу та у судових засіданнях проти вимог та доводів апеляційної скарги позивачів заперечував, вважає її такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу та у судових засіданнях проти вимог та доводів апеляційної скарги позивачів заперечував, вважає її такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015, в частині відмови у задоволенні позову залишенню без змін.
Дослідивши доводи апеляційних скарги, наявні у матеріалах справи документи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.
Причиною виникнення спору у даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішень органів Антимонопольного комітету України недійсними.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14 визнано дії ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів в процедурі закупівлі трансформаторів під час участі:
- у грудні 2011 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Сумиобленерго" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 207965, опубліковане в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 136/3 (582/3) від 14.11.2011)(надалі - торги 1);
- у лютому 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Сумиобленерго" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 025844) (надалі - торги 2);
- у лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 080138 у "Віснику державних закупівель" № 22 (624) від 20.02.2012 Лоти 1, 2) (надалі - торги 3);
- у лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 052857 у "Віснику державних закупівель" № 16 (618) від 06.02.2012 Лоти 1, 2) (надалі - Торги 4);
- у січні - лютому 2013 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 028979 у "Віснику державних закупівель" № 8 (751) від 28.01.2013 Лоти 1-6) (надалі - Торги 5);
- у січні - лютому 2013 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеній ПАТ "Чернігівобленерго" (оголошення № 029181 у "Віснику державних закупівель" № 8 (751) від 28.01.2013) (надалі - Торги 6), -
порушеннями, передбачені пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
За кожне вчинене порушення пунктами 2, 4, 6, 8, 10, 12 резолютивної частини вказаного рішення на позивачів накладено штраф у розмірі 50 000 грн., який у сумі становить 300 000 грн. на кожне підприємство.
27.01.2015 позивачем-2 було подано до Антимонопольного комітету України заяву про перегляд рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14, в якій позивач-2 зазначав про порушення відповідачем-2 норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи під час розгляду справи та просив скасувати відповідне рішення. Також просив зупинити виконання рішення від 30.12.2014 № 50-рш.
Розпорядженням державного уповноваженого від 04.02.2015 № 12/14-р прийнято до розгляду подану позивачем-2 заяву.
Розпорядженням В.о. Голови Антимонопольного комітету України № 2-рп від 03.03.2015 зупинено виконання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 № 50-рш до закінчення його перевірки.
06.04.2015 державним уповноваженим Антимонопольного комітету України було виготовлено подання № 8-01/601/115-зв про попередні висновки про перегляд рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 № 50-рш, згідно якого запропоновано залишити рішення без змін.
09.06.2015 рішенням Антимонопольного комітету України № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14" вказане рішення залишено без змін.
04.08.2015 ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" оскаржено до господарського суду міста Києва рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14".
Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
12.01.2015 копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш була направлена відповідачем-1 позивачеві-1, згідно супровідного листа №300-20.6/12-6131.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачами, копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш була отримана ПАТ "Запоріжтрансформатор" 12.01.2015 та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" 13.01.2015.
Таким чином, двомісячний строк для оскарження, з урахуванням часу зупинення виконання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш, з дня одержання позивачами рішення закінчився.
Отже, місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку, що закінчення даного присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів. Такий висновок кореспондується з роз'ясненням Пленуму Вищого господарського суду України, пунктом 2 постанови від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
Відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.
Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.
Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
Дослідивши зміст рішень органів Антимонопольного комітету України, колегія суддів дійшла висновку, що тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні АМК жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивачів на стан конкуренції та її обмеження.
Так, під час розгляду справи № 02/21/39/40/41/42-14 та у рішенні від 30.12.2014 № 50-рш відповідачем-2 було встановлено наступне.
Щодо торгів 1-2:
- факт обміну учасниками інформацією під час участі у Торгах 1-2 підтверджується тим, що учасники надіслали замовнику запити на отримання конкурсної документації торгів-1, які за оформленням та змістом схожі між собою, а також учасники надали довідки щодо технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом;
- згідно додатку 1 до Документації конкурсних торгів на Торги-1-2, замовником не вимагалось надання учасниками для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази окремих довідок про виробничі потужності для провадження відповідного виду господарської діяльності; ремонтної бази, випробувальної станції, наявності сервісного центру тощо, хоча обома учасниками були надані саме окремі довідки;
- відповідно до довідки ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" від № 10-000/1612, наданої у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги - 1 та Торги-2 стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" користується послугами сервісного центру ПАТ "Запоріжтрансформатор";
- сервісний центр ПАТ "Запоріжтрансформатор" надає послуги з шеф-монтажу, в тому числі і на замовлення ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів". Вартість послуг з шеф-монтажу обома Учасниками включено до калькуляцій ціни трансформаторів, які були запропоновані на торги;
- документи, які були подані ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-1 та Торги-2, мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, зокрема, враховуючи особливості формування ціни товарів (зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів), ціни по всій номенклатурі трансформаторів у одному лоті не можуть у виробників відрізнятись на один і той же відсоток (лот №1 Торги - 1 - на 5%, лот №1 Торги - 2 - на 10%);
- сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-1-2.
Щодо торгів 3:
- надані учасниками специфікації викладені російською мовою, в той час як всі інші документи, надані учасниками в складі пропозицій конкурсних торгів, викладені українською мовою;
- специфікації трансформатора типу ТДТН-16000/110-У 1, що були надані учасниками, ідентичні за змістом та оформленням, за виключенням напису "...производства ПАО "Запорожтрансформатор", який наведено в специфікаціях "Запоріжтрансформатор", та підписів;
- надана у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" довідка про виконання аналогічних договорів та копії раніше виконаних договорів, свідчать про те, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" не здійснювало виробництво трансформаторів тих типів та потужності, що є предметом Торгів-3, оскільки за інформацією ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" (лист від 09.04.2014 № 10-000/285), згідно якої протягом 2011-2012 років товариство не виробляло трансформатори тих типів та потужності, що були предметом закупівлі на Торгах-3;
- цінові пропозиції, які були подані ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-3 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" по Лотам 1, 2 перевищують ціни ПАТ "Запоріжтрансформатор" в 1,099 рази, або на 9,9 %, та свідчить про те, що учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.
Щодо торгів 4:
- всі надані учасниками специфікації викладені російською мовою, в той час як інші документи, надані учасниками в складі пропозицій конкурсних торгів, викладені українською мовою;
- відповідно до довідки ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" № 10-000/453, наданої у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" користується послугами сервісного цент ПАТ "Запоріжтрансформатор";
- згідно гарантійного листа від 14.03.2012 № 10-000/454, наданого ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", гарантійний термін експлуатації трансформаторного обладнання, що є предметом закупівлі, становить 3 роки з дня уведення трансформаторного обладнання в експлуатацію, але не більше 3,5 років з моменту поставки трансформаторного обладнання за умов, що монтаж обладнання здійснюється під керівництвом шеф-/інженера ПАТ "Запоріжтрансформатор"
- цінові пропозиції, які були подані ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-4 мають характерні, закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" по Лотам 1, 2, перевищують ціни ПАТ "Запоріжтрансформатор" в 1,1 рази, або на 10 %;
- надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги-4 учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів;
Щодо торгів 5:
- учасники надіслали замовнику запити на отримання конкурсної документації Торгів-5, які за оформленням та змістом схожі між собою;
- відповідно до довідки стосовно наявності сервісного центру на території України, наданої ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі пропозиції конкурсних торгів на Торги-5, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" користується послугами сервісного центру ПАТ "Запоріжтрансформатор";
- згідно гарантійного листа ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", гарантійний термін експлуатації трансформаторного обладнання, що є предметом закупівлі, становить 3 роки з дня уведення трансформаторного обладнання в експлуатацію, але не більше 3,5 років з моменту поставки трансформаторного обладнання за умов, що монтаж обладнання здійснюється під керівництвом шеф-/інженера ПАТ "Запоріжтрансформатор";
- цінові пропозиції, які були подані ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-5 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" по Лотам-1-6, перевищують ціни ПАТ "Запоріжтрансформатор" в 1,05 рази, або на 5 %.
Щодо торгів 6:
- ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформатор" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" надіслали замовнику запити на отримання документації Торгів-6, які за оформленням та змістом схожі між собою;
- схожість оформлення довідок учасників стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, та факт користування ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" послугами сервісного центру ПАТ "Запоріжтрансформатор";
- цінові пропозиції, які були подані ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-6 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" по кожній позиції перевищують ціни ПАТ "Запоріжтрансформатор" в 1,05 рази, або на 5 %, що свідчить - учасники торгів були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів;
- сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій торгів ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-6.
Відповідачем-1 також було встановлено факт наявності господарських відносин між ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», зокрема, ПАТ "Запоріжтрансформатор" на підставі відповідних договорів протягом 2011 - 2013 років поставляло товари ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", в тому числі трансформатори (трансформатора ТДТН-25000/110-У1 згідно договору №РР003504 від 18.04.2011; трансформатора ТДТН 40000/110-У1 згідно договору №РР003921 від 17.08.2011; трансформатора ТРДНС 25000/35-У1 згідно договору №РР004193/3919 від 17.08.2011).
У свою чергу, під час перегляду рішення від 30.12.2014 № 50-рш відповідачем-1 було встановлено наступне:
- товариством не надані докази на підтвердження інформації, викладеної у заяві, щодо розробки оптимальної форми пропозиції конкурсних торгів;
- у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1 та Торги 2 учасники надали довідки щодо наявності технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом;
- зважаючи, що у торгах 1 - 6 закуповувались неоднорідні (не схожі) товари, вимоги замовників до кваліфікаційних критеріїв учасників, технічних і якісних характеристик товарів теж були різними;
- у кожних торгах Учасники подавали пропозиції, які не є ідентичними за складом і змістом (не схожі) пропозиціям, поданим в інших торгах;
- схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних Торгів 1 - 6, не є «типовими», тобто схожими у всіх торгах. У кожних конкретних торгах схожості виявлені в документах, поданих саме на ці торги;
- при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 1-6 ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", мали б відрізнятись один від одного, у тому числі й за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки;
- схожості, виявлені в пропозиціях конкурсних Торгів 1 - 6 учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, що підтверджується іншими доказами у справі № 02/21/39/40/41/42-14, в тому числі закономірностями у встановленні відповідачами цін на товари, а також їх завищенням, наявністю сталих господарських відносин між відповідачами;
- особливості формування ціни на трансформатори в учасників, зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів, вказують на те, що ціни по всій номенклатурі трансформаторів не можуть відрізнятися на один і той же відсоток;
- отже, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6.
Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
У статті 6 вказаного Закону зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
З системного аналізу вказаних вище правових норм місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі трансформаторів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.
Як роз'яснено у пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з позицією місцевого господарського суду, що висновок відповідача-2 про те, що цінові пропозиції, які були подані ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги 1-6 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, оскільки особливості формування ціни товарів (зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів), ціни по всій номенклатурі трансформаторів у одному лоті не можуть у виробників відрізнятись на один і той же відсоток, а сукупність наведених вище фактів є доказом погодженої поведінки позивачів під час участі у Торгах 1-6, не можна вважати доведеним та обґрунтованим, оскільки вказані дії та встановлені відповідачем-2 обставини не доводять узгодженості дій ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" під час підготовки конкурсної пропозиції тому, що схожість цінової пропозиції та способу її розрахунку може обумовлюватися специфікою товарів, які являлися предметом закупівлі - трансформатори, а також базується на тому, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" купував трансформатори у ПАТ "Запоріжтрансформатор" (трансформатора ТДТН-25000/110-У1 згідно договору № РР003504 від 18.04.2011; трансформатора ТДТН 40000/110-У1 згідно договору № РР003921 від 17.08.2011; трансформатора ТРДНС 25000/35-У1 згідно договору № РР004193/3919 від 17.08.2011), та відповідно додаючи свій комерційний інтерес до собівартості придбаного товару і встановлював ціни, які типово вищі на 5-10% від цін запропонованих ПАТ "Запоріжтрансформатор".
Під час розгляду справи відповідачем не спростовано наявності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.
Встановлені відповідачем-2 обставини стосовно надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1 - 6 довідки щодо наявності технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом; схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних Торгів 1 - 6, не є "типовими", тобто схожими у всіх торгах, не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.
Підтвердженням розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації є те, що окремий стиль та особливості в оформленні конкурсної документації дотримані кожним учасником при підготовці конкурсної документації на кожний із конкурсів, що виступали предметом дослідження у спірних рішеннях відповідачів.
Таким чином, вищенаведені обставини, що були встановлені відповідачем-2 у рішенні від 30.12.2014 № 50-рш, за висновком місцевого господарського суду, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, не доводять поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості.
Крім того, усі Торги 1 - 6, що виступали предметом дослідження у спірних рішеннях відповідачів, проводилися у формі відкритих торгів.
Відповідно до статті 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.
Відповідно до частини 1 статті 25 вказаного Закону пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.
Згідно з ч. 1-5 ст. 28 наведеного Закону замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що враховуючи форму проведення конкурсів їх замовниками, а саме відкриті торги, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.
Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію, виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.
Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.
Проте, відповідачем-2 не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.
Отже, відповідачами не доведено належними доказами по справі щодо наявності в діях ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" узгодженості саме конкурентних дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.
Аналогічна правова позиція стосовно не зазначення органом Антимонопольного комітету України доказів на підтвердження спотворення результатів торгів їх учасниками, тобто доказів негативного впливу їх дій на стан конкуренції під час проведення торгів, викладена і в постановах Вищого господарського суду України від 24.04.2013 № 5008/931/2012 та від 18.08.2015 у справі № 910/4901/15-г.
Оскільки відповідач-1, переглядаючи рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14, не звернув уваги на вищенаведені та встановлені судом факти невідповідності матеріалів справи змісту прийнятого відповідачем-2 рішення, а також факту недоведеності вчинення позивачами узгоджених антиконкурентних дій та не зазначення доказів негативного впливу їх дій на стан конкуренції під час проведення торгів, його висновки про те, що схожості, виявлені в пропозиціях конкурсних Торгів 1 - 6 учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, що підтверджується іншими доказами в справі № 02/21/39/40/41/42-14, в тому числі закономірностями у встановленні відповідачами цін на товари, а також їх завищенням, наявністю сталих господарських відносин між відповідачами; - особливості формування ціни на трансформатори в учасників, зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів, вказують на те, що ціни по всій номенклатурі трансформаторів не можуть відрізнятися на один і той же відсоток; а ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6, не відповідають матеріалам справи №02/21/39/40/41/42-14 та є безпідставними.
Заперечення позивачів щодо порушення органами Антимонопольного комітету України частини 6 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті рішення, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14" господарським судом міста Києва відмовлено, з чим погодилась колегія суддів, у зв'язку з порушенням встановленого законодавством строку для звернення до суду для оскарження рішення, який не може бути відновлено, оскільки останній є присічним.
Заперечення скаржника - Антимонопольного комітету України щодо порушення господарським судом міста Києва норм процесуального права, а саме статті 80 Господарського процесуального кодексу Україні, колегією суддів до уваги не приймаються з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду міста Києва від 03.08.2015 у справі № 910/15321/15 було прийнято відмову ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" від позову до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення про визнання недійсними рішень від 30.12.2014 №50-рш та від 09.06.2015 №304-р та припинено провадження у справі.
Відповідно до частини 2 статті 80 Господарського процесуального кодексу України у випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.
Як вбачається з наявних у матеріалах справи копій позовної заяви та ухвали господарського суду міста Києва від 03.08.2015 у справі № 910/15321/15 суб'єктний склад сторін, предмет та підстави є відмінними від тих, що є у справі № 910/20108/15, що є свідченням про відсутність підстав, у розумінні статті 80 Господарського процесуального кодексу, для припинення провадження у справі.
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку, що Антимонопольний комітет України під час перегляду рішення від 30.12.2014 № 50-рш неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про те, що матеріалами справи № 02/21/39/40/41/42-14 доведено, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6, відтак, суд визнає обґрунтованою вимогу позивачів щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14".
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційних скарг його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Відповідно до статті 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржників.
Керуючись статтями 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" на рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 залишити без задоволення.
3. Рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 залишити без змін.
Головуючий суддя О.О. Хрипун
Судді О.М. Гаврилюк
С.А. Гончаров