Справа № 537/5707/14-к Номер провадження 11-кп/786/633/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.187 КК України, Т.З.
24 вересня 2015 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
захисників - адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілої - адвоката - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора прокуратури м.Кременчук Полтавської області на вирок Крюківського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 30 січня 2015 року,-
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Біла Церква Київської області, громадянин України, освіта середня технічна, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 13.08.2008 року вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.186, ст.69, ч.2 ст.289, ст.69, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнений з місць позбавлення волі 12.10.2010 року по відбуттю строку покарання, притягується до кримінальної відповідальності Зарічним районним судом м.Суми за ч.2 ст.186 КК України,
засуджений за ч.1 ст.187 КК України на 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 3 676, 75 грн. та моральну шкоду в сумі 25 000 грн.
В іншій частині в задоволенні позову ОСОБА_11 - відмовлено.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що він 30.04.2014 року, близько 18.45 год., перебуваючи в районі автомобільного ринку по вул.Ярмарковій в м.Кременчук, з метою відкритого заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілої, наніс потерпілій ОСОБА_11 один удар кулаком в обличчя, від чого ОСОБА_11 впала на землю. Після цього, ОСОБА_10 підбіг до потерпілої та зірвав з обох вух золоті сережки у вигляді листа. В подальшому, ОСОБА_10 наніс ще 4-5 ударів кулаками в обличчя потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши їй тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, скалкового перелому латеральної та передньої стінок лівої верхнє щелепної порожнини та інші, зірвав з пальця правої руки золоту обручку та зірвав з плеча жіночу сумку із шкірозамінника, в якій знаходились наступні речі:
- мобільний телефон марки „Нокіа 206”, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась карта пам'яті на 2 Гб., сім-картка „Київстар” № НОМЕР_3 , на рахунку якої грошей не було, сім-картка „Київстар” № НОМЕР_4 , без коштів на рахунку;
- мобільний телефон „Самсунг” ІМЕІ: НОМЕР_5 , вартістю 200 грн., в якому знаходилась сім-картка „МТС” № НОМЕР_6 , на рахунку якої грошей не було;
- грошові кошти в сумі 800 грн.
З місця скоєння зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , з урахуванням несених змін та доповнень, ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційною інстанцією нового рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.187 КК України в зв'язку з не доведенням вини обвинуваченого. На обґрунтування принесеної апеляційної скарги вказує на те, що вирок ухвалено судом з порушенням норм кримінального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню в зв'язку з неповнотою судового розгляду та допущеним судом першої інстанції істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом першої інстанції, всупереч неодноразових клопотань обвинуваченого, не було допитано в якості свідка слідчого ОСОБА_12 , який проводив досудове розслідування та в якості свідків понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь при огляду сумки потерпілої в приміщенні Крюківського РВ. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як підставу для скасування вироку, захисник зазначає те, що судом першої інстанції прийнято як належний та допустимий доказ протокол огляду місця події від 03.05.2014 року, а саме квартири АДРЕСА_3 , згідно якого за місцем проживання ОСОБА_10 було виявлено та вилучено три сім картки мобільного оператора, всупереч тому, що дана слідча дія проведена з істотними порушеннями порядку, встановленого Законом. Як на недопустимий доказ вказує захисник в принесеній апеляційній скарзі і на протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2014 року, оскільки особи, зображені на них різняться за віком, зачісками та іншими зовнішніми ознаками, є поганої якості. Окрім того, зазначає, що слідчий, використовуючи фотографію ОСОБА_10 було порушено норми Закону України «Про захист персональних даних», а сам ОСОБА_10 не був належним чином повідомлений про використання його персональних даних і не надавав на це відповідного дозволу. Окрім того, як на істотні порушення кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції, захисник вказує на те, що ухвалою суду першої інстанції від 24.12.2014 року було продовжено строк тримання ОСОБА_10 під вартою, чим порушено вимоги глави 18, ст.ст.103, 331 КПК України, оскільки суд задовольнив клопотання прокурора про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, що є недопустимим на стадії судового розгляду. Окрім того, вказує, що обвинувачений ОСОБА_10 не приймав участі під час вирішення цього питання. Зазначає, що 24.12.2014 року судом було здійснено виїзд до ІТТ Кременчуцького МВ, де перебував обвинувачений задля проведення судового засідання, яке проведено з порушеннями вимог законодавства щодо місця проведення судового розгляду та правил фіксування судового засідання технічними засобами.
Потерпіла ОСОБА_11 в принесеній апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та визначення розміру моральної шкоди та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 на 7 років позбавлення волі та стягнути із обвинуваченого моральну шкоду в розмірі 70 000 грн., оскільки судом при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений характеризується вкрай негативно, раніше скоював аналогічні злочини, не розкаявся та знову вчинив злочин, не працює та проживає за рахунок жінок до яких входить у довіру, не відшкодував потерпілій завдану їй шкоди. Окрім того, суд не взяв до уваги нахабної та цинічної поведінки обвинуваченого та погроз в сторону потерпілої під час судового розгляду. Частково задовольняючи цивільний позов, суд не в повній мірі врахував психічні та фізичні страждання потерпілої після нанесення їй тілесних ушкоджень, суттєві зміни в її відносинах з оточуючими та порушення постійного укладу життя.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу вказує, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_10 який кримінальне правопорушення вчинив стосовно жінки віком 55 років, яка не могла чинити достатнього і адекватного опору. Також зазначає, що ОСОБА_10 не працює, не навчається, раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення, а отже не зайнятий суспільно-корисною працею та схильний до вчинення нових злочинів.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 з підстав в ній зазначених та прохали кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.187 КК України закрити, представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 та прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги та прохали вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання скасувати, внаслідок м'якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі, а представник потерпілої прохав задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_15 і в частині цивільного позову та стягнути на користь останньої моральну шкоду в розмірі 70 000 грн., проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого представник потерпілої та прокурор заперечили, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.
Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, що зазнала нападу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисту про те, що його вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , даними протоколів огляду місця події від 30.04.2014 року, пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2014 року, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 08.10.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , даними висновків судово-медичної експертизи щодо потерпілої ОСОБА_11 та судово-медичної експертизи №1188 від 09.10.2014 року щодо відповідності показань потерпілої ОСОБА_11 об'єктивним судово-медичним даним, згідно висновку експерта №515 від 20.05.02014 року.
Так, будучи допитаною в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_20 стверджувала, що саме ОСОБА_10 здійснив напад на неї, наніс тілесні ушкодження та заволодів при цьому належним їй майном.
За даними висновку судово-медичної експертизи №515 від 17.06.2014 року у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді : закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, скалкового перелому латеральної та передньої стінок лівої верхнє щелепної порожнини, гемо синус, забійна рана слизової верхньої губи, гематома лівої вилицевої ділянки, синці обличчя, посттравматична нейропатія нижньої гілки лівого лицьового нерва, посттравматичний синусит, синці верхніх кінцівок, які утворилися від не однократної ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо руками стиснутими в кулак, ногою взутою у взуття або іншим тупим предметом подібним за характеристикою, у час та при обставинах вказаних в постанові слідчого та за ступенем тяжкості відносяться до середніх тілесних ушкоджень. Положення ОСОБА_11 в момент спричинення їй тілесних ушкоджень, могли бути любим, як горизонтальним, так і вертикальним, або близьким до них, при вимозі доступності пошкодженої частини тіла до травмуючого предмета. Вище вказані тілесні ушкодження не характерні для їх виникнення як при вільному падінні потерпілої з висоти власного зросту, так і при падінні її з попереднім наданням тілу прискоренням, з наступним ударом об тверду поверхню.
За даними протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2014 року, потерпіла ОСОБА_11 серед пред'явлених їй фотознімків вказала на фото ОСОБА_10 , як на особу, яка вчинила щодо неї злочин.
Вказана обставина підтверджена в ході судового розгляду свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були запрошені в якості понятих про проведенні вказаної дії. Свідки зазначили, що в протоколі слідчої дії було декілька фотознімків, ОСОБА_11 впевнено вказала на фото особи, яка здійснила на неї напад та зазначила риси за якими і впізнала дану особу.
В ході слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11 , остання зазначила обставини, за яких і було вчинено щодо неї кримінальне правопорушення та за допомогою статиста вказала, яким чином їй було спричинено тілесні ушкодження під час нападу.
За даними висновку судово-медичної експертизи №1188 від 09.10.2014 року, показання ОСОБА_11 , дані нею в ході проведення слідчого експерименту, можуть відповідати об'єктивним судово-медичним даним, згідно висновку експерта №515 від 20.05.2014 року, а саме за характером, локалізацією та механізмом утворення тілесних ушкоджень, які були виявлені в неї під час проведення судово-медичної експертизи.
Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суду пояснили про обставини: ОСОБА_18 - обміну мобільного телефону «Нокіа 206» на інший, ОСОБА_19 - прийняття за договором під заставу виробів з золота, а саме сережки у вигляді листка та обручки. Зазначені операції здійснила ОСОБА_21 за своїм паспортом 01.05.2014 року.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому в цій частині апеляція захисника обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.
В апеляційній скарзі захисник вказує, як на одну з підстав для скасування вироку суду першої інстанції, - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд безпідставно взяв до уваги, як належний доказ, протокол огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 , в ході якого було виявлено та вилучено три сім-карти.
Однак, ствердження захисника в цій частині не відповідає дійсності, оскільки судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку надано детальний аналіз зібраним в даному провадженні доказів, з зазначенням підстав з яких судом наведені у вироку докази приймаються до уваги, а які відхилені, в тому числі і зазначений захисником протокол огляду.
Так, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що не приймає як допустимий доказ протокол огляду від 03.05.2014 року з тих підстав, що допитані в ході судового розгляду в якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 - особи, що були присутніми під час огляду в якості понятих, пояснили, що не бачили, де саме і яким чином в квартирі були знайдені сім-карти.
Окрім того, в апеляційній скарзі захисника ставиться питання про визнання недопустимим доказом і протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, як проведений з порушенням встановленого Законом порядку.
Положення частини 6 статті 228 КПК України передбачають можливість проведення впізнання за фотознімками чи матеріалами відеозапису. Порядок проведення такого впізнання зазначено в частинах першій та другій цієї статті.
Згідно даних протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчим попередньо з'ясовано в потерпілої ОСОБА_11 зовнішній вигляд та прикмети особи, що упізнається. До впізнання потерпілій пред'явлено чотири фото осіб чоловічої статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Таким чином, будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час проведення зазначеної слідчої дії, колегією суддів не встановлено.
Доводи апелянта щодо порушення слідчим норм Закону України «Про захист персональних даних» при використанні фотознімка ОСОБА_10 при пред'явленні для впізнання не відповідають положенням Кримінального процесуального Закону, зокрема положенням статті 228 КПК України.
Безпідставним є посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість вирішення на стадії судового розгляду, а саме в судовому засіданні, що відбулося 24.12.2014 року клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою та проведення судового засідання у вказаний день поза межами суду.
Так, положення частини 1 статті 331 КПК України зазначають, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Відповідно до положень частини 3 зазначеної статті - незалежно від наявності клопотань суд зобов'язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Таким чином, суд першої інстанції вирішив клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою саме у відповідності до вимог Закону.
Не є порушенням і проведення судового засідання в приміщенні Кременчуцького ІТТ, оскільки частина третя статті 318 КПК України передбачає можливість у разі необхідності вчиняти окремі процесуальні дії поза межами приміщення суду. Так, відповідно до наявних в матеріалах справи даних, 24.12.2014 року ОСОБА_10 відмовився від етапування до приміщення суду в зв'язку зі станом здоров'я та викликом швидкої допомоги. З урахуванням зазначеного, суд, з огляду на думку учасників судового розгляду, прийняв рішення про проведення розгляду клопотання прокурора поза межами приміщення суду. При цьому розгляд зазначеного клопотання проводився в присутності як обвинуваченого, так і його захисника, при цьому дана процесуальна дія зафіксована у відповідності з вимогами статті 103 КПК України.
Окрім того, як на істотне порушення прав людини та основоположних свобод сторона захисту вказує на порушення права ОСОБА_10 на захист, оскільки фактично він був затриманий 03.05.2014 року близько 15.00 год. за місцем свого мешкання, без повідомлення прав щодо підстав затримання й права на першу вимогу мати захисника.
Разом з тим, дане ствердження колегія суддів до уваги не приймає, оскільки за даними протоколу затримання ОСОБА_10 затриманий 03.05.2014 року о 22.40 год., вказана процесуальна дія проводилася за участю захисника, з дотриманням встановленого порядку, при цьому будь які заперечення щодо часу затримання в протоколі відсутні. Окрім того, огляд за місцем проживання ОСОБА_10 , де за версією захисту і був затриманий ОСОБА_10 , проводився 03.05.2014 року в період часу з 15.00 до 15.30 год., при цьому допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 зазначили, що у вказаний день та час вони перебували на лавочці біля під'їзду будинку та на пропозицію працівників міліції бути понятими, разом з працівниками міліції піднялись в квартиру, ОСОБА_10 в самому помешканні під час огляду не було, як і не бачили, щоб ОСОБА_10 виводили з квартири чи під'їзду, що також спростовує ствердження апелянта.
Як на одну з підстав для скасування вироку суду захист також вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом не було допитано в якості свідка слідчого ОСОБА_12 та свідків - понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Так, дійсно, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 заявляв клопотання про виклик та допит в якості свідка слідчого ОСОБА_24 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обґрунтовуючи заявлене клопотання тим, що слідчим ОСОБА_12 , що проводив досудове розслідування, кримінальне провадження щодо нього, ОСОБА_10 , сфальшоване.
Відповідно до положень ч.1 ст.65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
З урахуванням положень Кримінального процесуального Кодексу, відповідно до яких питання допустимості доказів в кримінальному провадженні вирішується саме судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, суд вирішуючи клопотання обвинуваченого не знайшов підстав для його задоволення та допиту в якості свідка слідчого ОСОБА_12 з питань відповідності складених ним в даному кримінальному провадженні процесуальних документів вимогам Закону. Щодо виклику та допиту в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь при огляді сумки наданої потерпілою ОСОБА_11 в приміщенні Крюківського РВ, суд навів мотиви відмови в задоволенні вказаного клопотання з якими погоджується і колегія суддів. В ході даної слідчої дії було проведено огляд жіночої сумочки, наданої потерпілою ОСОБА_11 , яка при цьому пояснила, що саме дана сумочка і була предметом заволодіння під час розбійного нападу на неї. В подальшому сумка визнана речовим доказом у провадженні та дана обставина учасниками судового розгляду не оспорювалася.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора щодо м'якості призначеного вироком суду ОСОБА_10 покарання.
Так, призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, яке обране з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжує покарання, відсутність обставин, які б пом'якшували покарання, тому саме призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 .
Підстав для винесення нового вироку апеляційним судом та, відповідно, призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.
Окрім того, постановляючи вирок суд першої інстанції встановив, що саме протиправними злочинними діями ОСОБА_10 . ОСОБА_11 була завдана моральна шкода у вигляді фізичних та душевних страждань, в зв'язку з ушкодженням здоров'я, що призвело до змін у її житті та вимагало додаткових зусиль для його організації, та частково задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 , визначив розмір відшкодування завданої моральної шкоди в сумі 25000 грн.
Колегія суддів погоджується з критеріями визначення розміру завданої потерпілій моральної шкоди, що враховані судом першої інстанції, та виходить з того, що в даному випадку вони відповідають засадам розумності, виваженості та справедливості.
З урахуванням наведеного, вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 , прокурора прокуратури м.Кременчук Полтавської області - залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 30 січня 2015 року відносно ОСОБА_10 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що перебуває під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4