29 вересня 2015 року Справа № 915/1507/15
м. Миколаїв
За позовом: Публічного акціонерного товариства «Юженергобуд»
(55001, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с62, р/р 260081032 в ПАТ «ОСОБА_1 Аваль», код ЄДРПОУ 04630809)
третя особа без самостійних
позовних вимог на стороні
позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕнергоПромБуд»
(56500, Миколаївська обл., м.Вознесенськ, вул. Жовтневої революції, 281, код ЄДРПОУ 38900726)
до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(54030, м.Миколаїв, вул. Потьомкінська, 41, код ЄДРПОУ 22440366)
Суддя Василяка К.Л.
від позивача: ОСОБА_2, дов. б/н від 03.03.2015р.
від відповідача: представник не з'явився.
в судовому засіданні приймає участь:
СУТЬ СПОРУ: визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного відділення Антимонопольного комітету України №29-ріш від 30.06.2015р. справа №2-26.206/06-2015.
Відповідач вимоги ухвал суду від 25.08.2015р. та від 31.08.2015р. не виконав, відзив на позов не надав.
Від нього до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю забезпечити участь представника відповідача в судовому засіданні, оскільки уповноважена представляти інтереси відповідача особа входить до складу адміністративної колегії відповідача та прийматиме участь у її засіданні, яке відбудеться 29.09.2015р., тому не матиме змоги прибути в судове засідання.
Суд вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, оскільки представництво інтересів відповідача може здійснюватись також іншою особою в силу повноважень, що ґрунтуються на довіреності.
Представник позивача надав суду клопотання про продовження строку вирішення спору, однак наполягає на розгляді справи на підставі наданих ним матеріалів в даному судовому засіданні.
На підставі ст.75 ГПК України, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами та поясненнями позивача.
28.09.2015р. від ПАТ «Юженергобуд» до суду надійшли письмові пояснення до позовної заяви.
Також ТОВ «ЕнергоПромБуд» 28.09.2015р. надав суду відзив на позов, в якому погоджується з позовними вимогами, а також письмові пояснення по справі.
29.09.2015р. за результатами розгляду справи суд, на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши присутнього в судовому засіданні представника позивача, розглянувши матеріали справи, дослідивши докази у їх сукупності. господарський суд, -
встановив:
30 червня 2015 року відбулось засідання Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами якого було прийнято рішення №29-ріш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
На даному засіданні адміністративною колегією відповідача було здійснено розгляд справи №2-26.206/06-2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції товариством з обмеженою відповідальністю «Енергопромбуд» та публічним акціонерним товариством «Юженергобуд» та прийнято рішення, яким, зокрема:
- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Енергопромбуд» та публічного акціонерного товариства «Юженергобуд», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у конкурсних торгах на реконструкцію (відновлення) комутаційного ресурсу елегазового вимикача 1 QM Ташлицької ГАЕС. Будівельно-монтажні роботи, що були проведені ДП НАЕК «Енергоатом» Відокремлений підрозділ «Южноукраїнська АЕС» 24.07.2014, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів торгів;
- за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52, частини п'ятої, частини шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ПАТ «Юженергобуд» штраф у розмірі 68000,0 грн.;
- визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобуд» та публічного акціонерного товариства «Юженергобуд», які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у конкурсних торгах на роботи з реконструкції електролізної установки на енергоблоці №1, що були проведені ДП НАЕК «Енергоатом» Відокремлений підрозділ «Южноукраїнська АЕС» 11.09.2014р., є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів торгів;
- за вчинення порушення, вказаного у пункті 4 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52, частини п'ятої, частини шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ПАТ «Юженернобуд» штраф у розмірі 68000,0 грн.
Зі змісту вищевказаного рішення Миколаївського обласного територіального відділення АМК вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - ТОВ «Енергопромбуд» та ПАТ «Юженергобуд» умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному.
1. Учасниками торгів при підготовці пропозицій конкурсних торгів було надано нотаріально засвідчені копії свідоцтв про реєстрацію платника податків та довідок з ЄДРПОУ засвідчених одним нотаріусом - приватним нотаріусом Южноукраїнського міського нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_3, що на думку відповідача свідчить про узгодженість учасниками торгів своїх дій при підготовці документів в складі пропозиції конкурсних торгів.
2. Надані учасниками торгів довідки «Про відсутність заборгованості по сплаті єдиного соціального внеску», «Про відсутність судимості», та «Про реєстрацію в офшорних зонах» мають однакові помилки (довідки про відсутність заборгованості по сплаті ЄСВ), однаковий зміст (довідки про відсутність судимості) та оформлені однаковим шрифтом (довідки про реєстрацію в офшорних зонах). Всі довідки датовані однією датою - 24.07.2014р. та мають один порядковий номер (реєстраційний індекс) - у ТОВ «Енергопромбуд» номер №61-2014, а у ПАТ «Юженергобуд» номер 616-2014.
Вказані схожості на думку відповідача є другорядною, але важливою та явною ознакою узгодженості дій учасників торгів при підготовці документів до участі в торгах.
3. Обома учасниками в порушення вимог Документації конкурсних торгів, не було надано жодного оригіналу документу а також жодного документу, який би був засвідчений належним чином.
4. Документацією конкурсних торгів Торгу І вимагалось надати довідку (складену у довільній формі) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання для виконання визначених робіт, на підписом керівника, скріплену печаткою учасника. На виконання цієї вимоги обома учасниками було надано листи компанії ТОВ «Електротехнічна Компанія «Енікс-Україна», яка є офіційним партнером ТОВ «АББ ЛТД» з правом поставки запасних частин до елегазового вимикача типа НЕС-3, а також має інструмент та персонал необхідної кваліфікації.
На думку відповідача, незалежно від обраного переможця, роботу проводили б працівники одного й того самого суб'єкта господарювання - ТОВ «АББ ЛТД». При цьому, листи ТОВ «АББ ЛТД» щодо надання кваліфікованих працівників для виконання робіт, надані обома учасниками, датовані однією датою - 23 липня 2014 року за наступними порядковими номерами - ПАТ «Юженергобуд» за №1538 та ТОВ «Енергопромбуд» за №1540.
5. Документацією конкурсних торгів по Торгам І передбачалось надання учасниками довідки обслуговуючого банку про відсутність/наявність заборгованості за кредитами. Відповідачем констатовано, що довідки обом учасникам торгів були видані однією банківською установою - Южноукраїнським відділенням ПАТ «ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії» в різні дні, однак вказані довідки мають послідовні порядкові номери - 15 та 16. Довідка, видана ПАТ «Юженергобуд» датована 14 липня, в той час як нею засвідчено відсутність кредиторської заборгованості станом на 16 липня. Також з отриманих відповідачем довідок вбачається, що у ПАТ «Юженергобуд» окрім Южноукраїнської філії ПАТ «ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії» були відкриті рахунки у ПАТ «ОТП ОСОБА_4», а у ТОВ «Енергопромбуд» наявний відкритий розрахунковий рахунок лише в ПАТ «ОТП ОСОБА_4», а рахунку у ПАТ «ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії» товариство «Енергопромбуд» не мало. Отже, на думку відповідача довідка банківської установи, надана товариству «Енергопромбуд» є по суті незаконною та містить неправдиві відомості. Також відповідачем відзначено, що обидва учасники отримували довідки у м.Южноукраїнську, при тому, що місцезнаходження товариства «Енергопромбуд» - м.Вознесенськ.
6. За результатами аналізу отриманих відповідачем витягів з ЄДРПОУ в сукупності було встановлено такі взаємозв'язки: 1) керівником та підписантом ПАТ «Юженергобуд» є ОСОБА_5; 2) ОСОБА_5 є одним із засновників ТОВ «Южно-Бугський кар'єр», керівником та підписантом якого є ОСОБА_6; 3) ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 є співзасновниками ТОВ «Управління виробничо-технічної комплектації Юженергобуд»; 4) ОСОБА_7, в свою чергу є однією із засновників та була керівником ТОВ «Енергопромбуд». На думку відповідача, наведені обставини у сукупності свідчать про наявність сталих ділових зв'язків між учасниками до та після проведення торгів, та відповідно, про створення ними удаваних конкурентних відносин в ході участі у конкурсних торгах.
7. Відповідач, проаналізувавши надані пропозиції конкурсних торгів виявив, що ПАТ «Юженергобуд» мало значну заборгованість по сплаті до бюджету (13 842 775,85 грн.), а ТОВ «Енергопромбуд» на момент проведення Торгу І діяло на ринку менше одного року, та за 2013 рік отримало загальний дохід в сумі 617 тис. грн. При цьому, сума пропозицій ПАТ «Юженергобуд» складала 5 990 301,72 грн. з ПДВ, а у ТОВ «Енергопромбуд» - 6 050 032,41 грн. з ПДВ. Вказані факти за твердженням відповідача свідчать про відсутність у учасників торгів належної фінансової бази для участі в Торгу І, та, відповідно, фіктивності їх статусу як учасників.
8. З документів, наданих учасниками для участі у Торгу ІІ вбачається, що в складі працівників обох суб'єктів господарювання працює на посаді бухгалтера гр. ОСОБА_8. Однак, при проведенні перевірки відповідачем було з'ясовано, що гр. ОСОБА_8 є заступником головного бухгалтера на ПАТ «Юженергобуд», а у ТОВ «Енергопромбуд» на жодній з посад не значиться. Від Головного управління Пенсійного фонду України відповідачем були отримані відомості, що за гр. ОСОБА_8 ТОВ «Енергопромбуд» звітувало у жовтні, листопаді та грудні 2013 року та кожного місяця протягом 2014 року, а ПАТ «Юженергобуд» звітувало за ОСОБА_8 кожного місяця протягом 2012-2014 років. Відповідачем будо з'ясовано, що гр. ОСОБА_8 працювала на обох підприємствах - у ПАТ «Юженергобуд» заступником головного бухгалтера, а та ТОВ «Енергопромбуд» головним бухгалтером.
9. При дослідженні документації по Торгам ІІ відповідачем було досліджено банківські довідки про відсутність кредиторської заборгованості, та встановлено, що вони були надані однією банківською установою ПАТ «ОТП ОСОБА_4» та мають однакову дату видачі і послідовні порядкові номери; виявлено аналогічні ознаки у оформленні довідок про відсутність заборгованості по сплаті єдиного соціального внеску, про відсутність судимості та про реєстрацію в офшорних зонах; відзначено, що всі довідки учасників датовані однією датою та різним за змістом документам присвоєно один й той самий порядковий номер; виявлено, що сертифікати до договорів добровільного страхування відповідальності учасників конкурсних торгів видані одою і тією ж самою страховою компанією - ТДВ «СК «Проксима», датовані однією датою та мають послідовні порядкові номери; а також знову виявлено, що учасники торгів не мали належної фінансової бази для участі в Торгу ІІ та відповідно їх статус учасників торгів є фіктивним.
Вивчивши на засіданні адміністративної колегії заперечення ПАТ «Юженергобуд» та ТОВ «Енергопромбуд», відповідач відхилив їх та зробив висновок про наявність у діях учасників торгів узгодженості поведінки при підготовці конкурсних торгів І та ІІ, що є порушенням приписів п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, а саме у спотворенні результатів торгів.
В свою чергу, як позивач так і третя особа вказують, що висновок відповідача щодо узгодженості дій позивача та ТОВ Енергопромбуд» під час участі в торгах є безпідставними, а рішення, що оскаржується, є необґрунтованим, прийнятим за неповним з'ясуванням всіх обставин.
Отже, предметом спору у даній справі виступає оскарження господарюючим суб'єктом рішення № 29-ріш від 30.06.2015р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, прийнятого за результатами розгляду відповідачем справи №2-26.206/06-2015.
Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
За змістом п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з нормами ч.4 ст.6 вказаного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Відповідно до п.8 та п.п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.
За приписами частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на викладене, суд приймає до уваги наступне.
Однією з обставин, на підставі якої відповідачем згідно оскаржуваного рішення зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів, є спільні особливості в оформленні документації під час підготовки до участі в торгах, які, за твердженням відповідача, свідчать про спільну підготовку учасників до тендеру.
Однак, сама по собі схожість у оформленні цієї документації учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді вищенаведених документів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".
У оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що відповідні документи, як складова пропозиції конкурсних торгів учасників, мають однаковий зміст, містять схожі помилки та оформлені одним шрифтом.
Проте, оформлення документів для участі у торгах, згідно з поясненнями позивача та відзивом третьої особи відбувалось виключно у відповідності до вимог документу, розробленого замовником торгів.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідач у оскаржуваному рішенні самостійно відзначає разом із наявністю схожості у документах учасників торгів і наявність відмінностей, хоча не надає цьому факту оцінки та значення при прийнятті рішення.
За таких підстав, вищезазначена обставина не може бути доказом узгодженості дій учасників торгів, а тому доводи відповідача з даного приводу є надуманими та необґрунтованими.
Щодо довідок про наявність/відсутність кредиторської заборгованості в банківських установах, відповідач у оскаржуваному рішенні при аналізі фактів по Торгам І зазначає лише про наявність банківських довідок з ПАТ «ОСОБА_4 Сбербанку Росії», а по Торгам ІІ - лише про наявність банківських довідок з ПАТ «ОТП ОСОБА_4». При цьому у Торгах І відповідач спочатку зазначає, що ПАТ «Юженергобуд» має відкритий діючий рахунок у ПАТ «ОТП ОСОБА_4» (а.с.21 інформація у таблиці), а в подальшому повідомляє, що згідно з листом ПАТ «ОТП ОСОБА_4» товариство «Юженергобуд» мало банківські рахунки в банку (а.с.21). На наявність розбіжностей у тексті оскаржуваного рішення щодо наявності діючих рахунків позивача відповідач уваги не звертає.
Суд вважає за необхідне зазначити, що висновки відповідача про незаконність банківських довідок не підтверджена належними доказами, а ґрунтується лише на припущенням посадових осіб відповідача.
Окрім цього, у розділі ІІІ дослідження обставин по Торгам І (а.с.22) відповідач наводить факти з реєстрації у ЄДРЮОФОП відомостей щодо засновників, директорів та підписантів чотирьох юридичних осіб - ПАТ «Юженергобуд», ТОВ «Южно-Бугський кар'єр», ТОВ «Управління виробничо-технічної комплектації Юженергобуд» та ТОВ «Енергопромбуд», зазначаючи при цьому, що «повне та об'єктивне дослідження даного питання можливе з урахуванням обставин, викладених нижче, що були виявлені в ході аналізу документів, наданих Учасниками для участі в Торгу 2».
Однак в ході дослідження обставин щодо закупівлі робіт по Торгам ІІ відповідач не робить такого повного та об'єктивного дослідження, обмежуючись лише дублюванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та відомостей щодо реєстрації у ЄДРЮОФОП вказаних осіб.
Вказане свідчить про неповне з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи.
Висновки ж щодо фінансової бази учасників торгів також зводяться до перерахування відомостей про наявність заборгованості перед бюджетом та зазначення сум прибутку юридичних осіб-учасників торгів. Жодних досліджень наявної матеріально-технічної бази, виробничих потужностей та інших ресурсів для здійснення робіт, зокрема наявність спеціальних дозволів та ліцензій, які підтверджують потужності підприємств, відповідачем не здійснено, що також свідчить про формальний підхід до вивчення становища учасників торгів.
Окрім цього, відповідач без наявності належних доказів самостійно робить висновок про фіктивність статусу ПАТ «Юженергобуд» та ТОВ «Енергопромбуд», як учасників торгів.
Стосовно наявності у штаті обох юридичних осіб гр. ОСОБА_8 суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується поясненнями представника позивача, гр. ОСОБА_8 працює у ПАТ «Юженергобуд» на посаді заступника головного бухгалтера. За своїми посадовими обов'язками ОСОБА_8 приймає участь у веденні бухгалтерського обліку, господарсько-фінансової діяльності підприємства, складає звітність, готує різні довідки, розрахунки тощо. Фактично ОСОБА_8 виконує практично всю роботу, пов'язану з веденням господарської діяльності підприємства, однак згідно з посадовою інструкцією вона не здійснює підготовку конкурсних пропозицій. Представник позивача в судовому засіданні пояснив суду, що гр. ОСОБА_8 не має доступу до підготовки конкурсних пропозицій.
Товариство «Енергопромбуд» надало суду копію договору підряду (за сумісництвом) від 02.10.2013р., з якого вбачається, що гр. ОСОБА_8 прийняла на себе зобов'язання згідно з умовами вказаного договору виконувати роботу головного бухгалтера з наступними обов'язками: формування та здача фінансової та статистичної звітності в електронній системі.
Будь-яких обов'язків щодо формування документації ТОВ «Енергопромбуд» для участі у торгах гр. ОСОБА_8 на себе не приймала та функцій таких не виконувала.
Нормами чинного законодавства про працю не передбачено заборони щодо роботи за сумісництвом на різних підприємствах.
Щодо схожості складових пропозицій конкурсних торгів учасників ПАТ «Юженергобуд» та ТОВ «Енергопромбуд», суд зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення документації (одні дати на довідках, близькі вихідні номери) не є доказом узгодженості дій між учасниками тендеру.
Суд погоджується з твердженням позивача, що оформлення та засвідчення копій документів у одного нотаріуса також не може вважатись беззаперечним доказом наявності узгодженості дій між учасниками торгів, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено заборон суб'єктам господарювання на власний розсуд звертатись до нотаріусів для вчинення нотаріальних дій.
Отже, суд враховує, що оцінюючи обставини проведення відкритих торгів та, зокрема, подання учасниками торгів документів, що на думку відповідача, мають спільні особливості та свідчать про узгодженість дій учасників, відповідачем не встановлено належних доказів, які б доводили неможливість простого співпадіння та однозначно підтверджували б вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Оскільки, відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.
Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.
Відповідачем в даній справі не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ПАТ «Юженергобуд» з ТОВ «Енергопромбуд» щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.
Наслідком недоведення адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ПАТ «Юженергобуд» з ТОВ «Енергопромбуд» є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
За правилами ч.1 ст. 32, ст. 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
З аналізу вищевикладених встановлених обставин справи вбачається, що Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясовані обставини, отже не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. №29-ріш на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем виходячи з припущень. На думку суду, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння, а також не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.
За таких обставин, вимога позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 червня 2015року №29-ріш по справі №2-26.206/06-2015 обґрунтована, підтверджена матеріалами справи і підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -
1. Позов задовольнити.
2. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 29-ріш по справі №2-26.206/06-2015 від 30.06.2015р.
3. Стягнути з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54030, м.Миколаїв, вул. Потьомкінська, 41, код ЄДРПОУ 22440366) на користь Публічного акціонерного товариства «Юженергобуд» (55001, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с62, р/р 260081032 в ПАТ «ОСОБА_1 Аваль», код ЄДРПОУ 04630809) 2720,0 грн. судового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.
У разі подання апеляційної скарги, або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.
Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Повне рішення складено 02 жовтня 2015 року.
Суддя К.Л. Василяка