61022, м.Харків, пр.Леніна, 5
іменем України
16.09.2015 Справа № 905/691/15
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Колесника Р.М.,
при секретарі Романцової О.О., розглянувши матеріали справи за позовною заявою
заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі
позивача: Маріупольської міської ради, м. Маріуполь, Донецька область
до відповідача 1: комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь, Донецька область
до відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька трейдингова компанія», м. Запоріжжя
про визнання рішення комітету з конкурсних торгів та договорів недійсними
Представники сторін:
прокурор: Горгуль Н.В. на підставі посвідчення
від позивача: не з'явився
від відповідача 1: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за довіреностями
від відповідача 2: не з'явився
Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради (надалі позивач) до комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» (надалі відповідач 1) та товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька трейдингова компанія» (надалі відповідач 2) про визнання рішення комітету з конкурсних торгів та договорів від 02.03.2015 року недійсними.
В обґрунтування позову посилається на порушення під час проведення оспорюваної процедури закупівлі низки положень Закону України «Про здійснення державних закупівель» чим порушено права та інтереси держави в особі позивача, з метою захисту яких він звернувся до суду із розглядуваним позовом.
Прокурор з'явився в судове засідання, надав пояснення по справі, наполягав на задоволенні позовних вимог. В перебігу розгляду справи неодноразово надавав письмові пояснення, в яких викладав додаткове обґрунтування порушених прав держави в особі позивача, та наводив додаткові аргументи на підтвердження його позиції.
20.07.2015 року через канцелярію суду надійшла заява про зміну предмету позову, яка за змістом містить уточнення доводів, які були наведені у позові, а також сформульовано окремо позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договорів від 24.03.2015 року та надане відповідне обґрунтування невідповідності вимогам закону положень додаткових угод до спірних договорів.
Оскільки додаткова угода до договору є невід'ємною частиною відповідних договорів, про визнання яких вже заявлено позовні вимоги, подана заява про зміну предмету позову ухвалою від 21.07.2015 року розцінена судом, як додаткові пояснення по справі в частині додаткового обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним договорів від 02.03.2015 року, адже в поданій прокурором заяві про зміну предмету позову не змінено позовні вимоги, а лише здійснене більш ширше їх формулювання, а тому така заява не є заявою про зміну предмету позову в розумінні ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. В перебігу розгляду справи надав клопотання про виключення його з кола позивачів по справі, посилався на те, що бюджетні кошти під час проведення оспорюваної процедури закупівлі та реалізації оспорюваних договорів не витрачалися, закупівля здійснювалася за власні кошти відповідача 1, зазначив, що права та інтереси Маріупольської міської ради порушено не було.
Представники відповідача 1 з'явилися в судове засідання, проти задоволення позову заперечували, в перебігу розгляду справи надали відзив на позовну заяву та додаткові письмові пояснення по справі. Вважають, що жодних порушень процедури закупівлі, визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель» відповідач 1 не припустився, прокурор безпідставно звернувся до суду із розглядуваним позовом, адже прокурор не довів порушення інтересів держави, закупівля здійснювалася за власні кошти відповідача 1, прокурор не довів суттєвого порушення вимог законодавства, що мають тягнути за собою скасування торгів, а укладені договори постачання чинному законодавству не суперечать.
Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, в перебігу розгляду справи був присутній у судових засіданнях, надав відзив на позовну заяву, проти задоволення позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Розгляд справи на підставі ст.69 Господарського процесуального кодексу України продовжувався. Розгляд справи на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України відкладався.
Перед початком розгляду справи по суті прокурора, представників відповідачів було ознайомлено з правами та обов'язками відповідно до ст.ст. 20, 22, 78 Господарського процесуального кодексу України.
З'ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, вислухавши пояснення прокурора, представників відповідачів, суд
12.01.2015 року протоколом засідання комітету конкурсних торгів № 1 відповідачем 1 затверджено документацію конкурсних торгів (надалі ДКТ) щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю - бензин А95, у кількості 86400 літрів - лот 1, та дизельне паливо у кількості 467200-літрів - лот 2.
На офіційному загальнодержавному веб-порталі Державні закупівлі (бюлетень № 168 від 15.01.2015 року) розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю пального у зазначеній кількості очікуваною вартістю 10100000 гривень.
Процедура розкриття пропозиції конкурсних торгів відбулася 13.02.2015 року, про що складено відповідний протокол.
Протоколом оцінки пропозиції конкурсних торгів (цінових пропозицій), проведеної 16.02.2015 року встановлено, що до процедури оцінки допущено пропозиції відповідача 2 та приватного підприємства «ОККО-Бізнес-Контракт» та за наслідками оцінки пропозицій переможцем визнано відповідача 2.
19.02.2015 року на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державні закупівлі (бюлетень № 196 від 19.02.2015 року) розміщено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, за змістом якого переможцем торгів є відповідач 2, ціна акцептованої пропозиції за лотом 1 (Бензин А95) становить 1735776,00 гривень, а за лотом 2 (дизельне пальне) - 9152448,00 гривень.
02.03.2015 року відповідачами укладено договір постачання пального та його передачі за бланками дозволами внутрішнього обігу ДТ-0000018, предметом якого є постачання дизельного пального у кількості 467 200 літрів, вартістю 19,59 гривень за 1 літр, на загальну суму 9152448,00 гривень (додаткова угода № 1«Специфікація на товари» від 02.03.2015 року).
Додатковою угодою № 2 від 24.03.2015 року до договору ДТ-0000018 зменшена кількість дизельного пального до 424707 літрів, ціна за одиницю товару збільшена до 21,55 за 1 літр, а загальна вартість дизельного пального встановлена у 9152435,85 гривень.
02.03.2015 року відповідачами укладено договір постачання пального та його передачі за бланками-дозволами внутрішнього обігу ДТ-0000017, предметом якого є постачання бензину А-95 у кількості 86400 літрів, вартістю 20,09 гривень за 1 літр, на загальну суму 1735776,00 гривень (додаткова угода № 1 «Специфікація на товари» від 02.03.2015 року).
Додатковою угодою № 2 від 24.03.2015 року до договору ДТ-0000017 зменшена кількість бензину А-95 до 78541 літрів, ціна за одиницю товару збільшена до 22,10 за 1 літр, а загальна вартість бензину А-95 встановлена у 1735756,10 гривень.
Як вбачається з матеріалів справи кількість товару за договорами зменшена за рахунок часткового виконання відповідачем 2 умов договорів щодо постачання дизельного пального та бензину.
Посилаючись на низку порушень Закону України «Про здійснення державних закупівель», допущених відповідачем 1, що призвело чи може призвести до порушень інтересів держави, в особі Маріупольської міської ради, заступник прокурора Донецької області звернувся до суду із розглядуваним позовом та просить визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів відповідача 1 про акцепт пропозиції відповідача 2 щодо закупівлі «код згідно ДК 016-210:19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні. Лот 1 - Безин А95 -86400 літрів; лот 2- дизельне паливо - 467200 літрів», прийняте на підставі протоколу оцінки пропозиції конкурсних торгів, проведеної 16.02.2015 року та визнати недійсними договори постачання пального та його передачі за бланками-дозволами внутрішнього обігу № ДТ-0000017 та № ДТ-0000018 від 02.03.2015 року із наступними змінами до нього.
В обґрунтування позову прокурор посилається на допущені порушення процедури закупівлі за бюджетні кошти, визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель», суть яких зводиться до наступного:
· відповідно до вимог ДКТ учасник повинен надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання замовлення згідно додатку № 2 до документації конкурсних торгів, коли як довідка, що подана відповідачем 2, складена не за формою та не містить індивідуальних ознак відповідного обладнання й транспортних засобів;
· на довідці відповідача 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відсутня дата складання такої довідки, що унеможливлює встановлення факту перебування таких осіб у трудових відносинах із відповідачем 2 станом на час проведення конкурсних торгів, що є порушенням п. 2.1. додатку № 2 ДКТ;
· довідка відповідача 2, що складена на підтвердження не притягнення відповідача 2 до відповідальності, передбаченої Законом України «Про захист економічної конкуренції» не має дати її складання, що є порушенням п. 9.3. додатку № 2 ДКТ;
· відсутня дата складання довідки про те, що відповідач 2 не є особою, пов'язаною з іншими учасниками процедури закупівлі, що є порушенням п. 9.6. додатку № 2 до ДКТ;.
· до пропозиції відповідача 2 надано перелік автозаправних комплексів, належність яких відповідачу 2 є не доведеною, що є порушенням додатку № 6 ДКТ;
· однією із істотних умов договору про закупівлю є здійснення розрахунків на умовах відстрочення платежу, коли як істотні умови договору відповідача 2 передбачають проведення 100 % попередньої оплати, що є порушенням положень додатку № 7 ДКТ;
· спірні договори не містять строків постачання після отримання 100 % попередньої оплати, що в умовах нестабільної ситуації на території Донецької області може призвести до того, що оплачений товар поставлений не буде;
· умови договорів постачання щодо збільшення вартості пального порівняно не відповідає вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель».
· не відповідали вимогам конкурсної документації і матеріали надані іншим учасником торгів - ПП «ОККО-Бізнес-Контракт».
Надаючи належну юридичну оцінку доводам прокурора, наведеним у позовній заяві в обґрунтування позовних вимог, суд приходить до наступних висновків.
1. Згідно з абзацом четвертим частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за позовами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Частиною другою згаданої статті передбачено, що у позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
В обґрунтування підставності визначення Маріупольської міської ради у якості позивача по справі як органу, уповноваженого державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, прокурор посилається на положення Статуту відповідача 1, а саме п.п. 1.1.,3.1., та 3.2., за змістом яких відповідач 1 є комунальною власністю територіальної громади м. Маріуполя, вищим органом управління є власник в особі Маріупольської міської ради, власник має право визначати порядок розподілу прибутку підприємства, стану його майна, прибутків, збитків.
З огляду на це прокурор зазначає, що внаслідок проведених торгів є порушеними чи можуть бути порушені у майбутньому права та інтереси позивача, як власника відповідача 2.
Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 № 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (далі - Рішення Конституційного Суду України) під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Жодного прийнятного обґрунтування наділення Маріупольської міської ради повноваженнями органу виконавчої влади у межах розглядуваних правовідносин прокурором не наведено.
Відповідні повноваження органу місцевого самоврядування визначені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Положення зазначеного Закону не передбачають повноважень органів місцевого самоврядування на звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених комунальними підприємствами.
Посилання прокурора на повноваження органів місцевого самоврядування здійснювати контроль за розподілом прибутку комунальними підприємствами судом до уваги не приймаються, оскільки в розглядуваному випадку питання розподілу прибутку від господарської діяльності відповідача 1 предметом розгляду не є, що зумовлює висновки суду про недоведеність прокурором підставності його звернення до суду із розглядуваним позовом в інтересах саме Маріупольської міської ради.
Право міської ради на розподілення прибутку від діяльності комунального підприємства не може ототожнюватися з її інтересами в контексті розглядуваної справи, оскільки матеріалами справи жодним чином не доведено, у якій спосіб здійснення відповідачем 1 закупівлі пального, що має бути придбано з метою забезпечення здійснення ним своєї основної діяльності, вплине на право Маріупольської міської ради отримати прибутки від діяльності відповідача 1.
На користь таких висновків суду свідчить і позиція позивача, що викладена ним у численних письмових поясненнях по справі, з яких вбачається, що в даному випадку закупівля пального була здійснена за рахунок власних коштів відповідача 1, тобто бюджетні, державні кошти на ці цілі не витрачалися, а, отже вважає, що її права та інтереси оспорюваним рішенням комітету конкурсних торгів та спірними договорами порушено не було.
Отже вбачається недоведеним факт правомірного визначення Маріупольської міської ради у якості органу, уповноваженого державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах - позивачем по справі, оскільки прокурором не доведено, на здійснення яких саме функцій у спірних правовідносинах, держава уповноважила Маріупольську міську раду, адже здійснення контролю за розподілом прибутків комунальними підприємствами такими функціями, на думку суду, не є.
2. Як вже зазначалося придбання пального за спірними торгами відбувалося за рахунок власних коштів відповідача 1, грошові кошти з бюджету будь-якого рівня на цю закупівля не виділялися.
Відповідно до п. 2.1. Статуту відповідача 1 метою його діяльності є надання послуг з теплопостачання (централізоване опалення), централізованого гарячого водопостачання.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» окремими законами визначаються особливості здійснення закупівлі юридичними особами, які провадять діяльність у сфері забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії.
Таким законом є Закон України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».
За змістом ч.ч. 1,3 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність у сфері забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії. Дія цього Закону поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону, які: здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
З наведеного вбачається, що застосування відповідачем1 процедури закупівлі, визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель» було обумовлено наведеним вище положенням Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», адже сума закупівлі перевищувала 1 мільйон гривень (складала понад 10 мільйонів гривень).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 1 в повній мірі застосовано процедуру закупівлі, передбачену Законом України «Про здійснення державних закупівель». Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.
Оскільки бюджетні кошти на придбання пального за спірними торгами не витрачалися, висновки про порушення інтересів держави не можуть ґрунтуватися на суто формальних недоліках проведеної процедури, бо головним завдання її застосування було саме конкурсне, конкурентне визначення найбільш вигідної пропозиції, за критерієм - ціна, отже дотримання усіх вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» має перевірятися у межах розглядуваної справи через розуміння того, що державні інтереси, інтереси територіальної громади такі торги не зачіпають, а головною метою та завданням конкурсних торгів було виявлення найбільш вигідної пропозиції щодо закупівлі пального, що, яка вбачається з матеріалів справи, досягнуто.
3. Щодо доводів прокурора про те, що пропозиція відповідача 2 мала бути відхилена через недотримання ним вимог ДКТ, а саме через відсутність дати на довідках відповідача 2 про те, що підприємство не зареєстроване в офшорних зонах, протягом останніх трьох років не притягувалося за порушення, передбачені п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», про те, що відповідач 2 не є особою, пов'язаною з іншими учасниками процедури закупівлі та/або членами комітету з конкурсних торгів, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.
Дійсно, за приписами положень п.п. 9.3., 9.6. ДКТ передбачено необхідність надання відповідних довідок, що мають бути датовані не більше місячної давнини відносно дати розкриття конкурсної пропозиції.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем 2 відповідні довідки, складені у довільній формі, викладені на бланку підприємства, містять підпис керівника та печатку підприємства та включені до загального пакету конкурсної пропозиції, отриманого відповідачем 1, а, отже, можна дійти висновку, що станом на час подання пропозиції відповідача 2 він відповідав вимогам ДКТ, а датою таких довідок можна вважати дату подання відповідачем 2 конкурсної пропозиції.
За змістом ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
За приписами ч. 7 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до державних органів, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.
Отже підставою для відхилення конкурсної пропозиції є не будь-які її недоліки, а лише ті, що можна віднести до категорії суттєвих.
Відсутність окремої дати складання таких довідок, на думку суду, не можна віднести до суттєвого порушення вимог ДКТ, навіть якщо дійти висновку, що в розглядуваному випадку це взагалі є порушенням, адже припис ДКТ про те, що довідки мають бути датовані не пізніше ніж за місяць до дати розкриття пропозицій не гарантують того, що і притягнення за порушення, передбачені п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і виникнення відносин пов'язаності з іншими учасниками процедури закупівлі та/або членами комітету з конкурсних торгів, може відбутися протягом останнього, перед датою розкриття пропозицій, місяця (тобто після датування відповідної довідки).
Отже надання перелічених довідок у складі загального пакету конкурсної пропозиції та прийняття його відповідачем 1 у відведений ДКТ строк правомірно сприйнятий відповідачем 1, як такий, що подано із дотриманням ДКТ, а датою довідок правомірно сприйнято дату подання всього пакету конкурсної пропозиції.
Підставними можна було б вважати доводи прокурора в цій частині лише тоді, коли за відсутності дати складання таких довідок, стане відомо, що станом на день подання конкурсної пропозиції чи на час їх розкриття, оцінки та акцептування, певний учасник не відповідав зазначеним критеріям, про що або не повідомив у довідці або такі обставини настали вже після складання відповідної довідки, про що учасник не повідомив.
З огляду на те, що прокурором не надано доказів існування обставин, що перешкоджали б відповідачу 2 бути учасником спірних торгів, дійсних, а не ймовірних, таких, що ґрунтуються на припущеннях, то сама лише відсутність дати складання довідки не може бути приводом для визнання недійсним рішення про акцептування конкурсної пропозиції відповідача 2, адже не свідчить про суттєве порушення вимог як ДКТ так і Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Щодо доводів прокурора про відсутність дати складання довідки про те, що відповідач 2 не зареєстрований в офшорних зонах, то ДКТ вимог про наявність дати складання такої довідки взагалі не містить.
Посилання прокурора в цій частині на положення Національного стандарту України «Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації» вбачається судом не доречною, з огляду на висновки суду про те, що відсутність дати складання довідки не вбачається судом достатньою правовою підставою для визнання недійсним рішення про акцепт пропозиції відповідача 2, оскільки відсутність дати на довідці не перешкоджає оцінці його пропозиції, зокрема за головним критерієм оцінки - ціною, що є головною метою спірних торгів, а доказів реєстрації відповідача 2 в офшорних зонах прокурором не надано.
З цих же підстав відхиляються судом доводи прокурора про порушення відповідачем 2 і вимог п. 2.1. додатку № 2 ДКТ через відсутність дати складання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що, на думку прокурора, унеможливлює встановлення факту перебування таких осіб у трудових відносинах із відповідачем 2 станом на час проведення конкурсних торгів.
Щодо посилань прокурора на невідповідність інформації, що міститься в цій довідці, щодо перебування у трудових відносинах із ним 4 осіб, що мають відповідну кваліфікацію, коли як за даними, наданими ПФУ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя у лютому 2015 року на підприємстві працювало лише 3 особи, то з огляду на наявні в матеріалах справи докази, зокрема про те, що ОСОБА_4 з травня 2015 року перебуває у відпусті у зв'язку із вагітністю та пологами, що свідчить про те, що станом на час подання конкурсної пропозиції зазначена особа перебувала у трудових відносинах із відповідачем 2, такі доводи прокурора судом до уваги не приймаються.
4. Позбавленими належного правового обґрунтування вбачаються суду і доводи прокурора про те, що довідка відповідача 2 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання замовлення не відповідає за формою, визначеною додатком № 3 ДКТ та не містить індивідуальних ознак відповідного обладнання й транспортних засобів.
Дійсно, додатком № 3 ДКТ встановлено форму довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання замовлення.
Відповідачем 2 надано довідку про перелік обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання замовлення, яка містить інформацію про перелік власного або орендованого обладнання та устаткування, необхідного для виконання закупівлі, кількість його, технічний стан та позначку про власність або оренду щодо такого обладнання.
Отже, в цілому зазначена довідка містить усю необхідну інформацію, що має містити ця довідка в контексті змісту Додатку № 3 ДКТ, а тому відхилення відповідачем 2 від визначеної відповідачем 1 у ДКТ форми такої довідки, не може бути сприйняте судом як достатня підстава для визнання недійсним рішення про акцепт пропозиції відповідача 2 бо головним в цьому є дотримання вимог ДКТ за змістом, а не формою.
В даному випадку, а також у випадку, якщо б пропозиція відповідача 2 з цих підстав була відхилена, то це свідчило б про намагання замовника у будь-який спосіб, із суто формальних причин не допустити відповідача 2 до оцінки його конкурсної пропозиції.
5. Доводи прокурора про те, що до пропозиції відповідача 2 надано перелік автозаправних комплексів, належність яких відповідачу 2 є не доведеною, що є порушенням додатку № 6 ДКТ не можуть бути прийняті судом у якості підстави для визнання недійсним спірного рішення про акцепт пропозиції відповідача 2, адже додаток 6 ДКТ дійсно передбачає необхідність наявності 4 АЗС в кожному районі міста Маріуполя. При цьому Додаток 6 не містить вимоги про надання підтвердження про належність цих АЗС саме відповідачу 2.
З урахуванням змісту Додатку № 6 ДКТ можна дійти висновку, що має бути підтверджено можливість отримання замовленого пального не менше як на 4 АЗС в Маріуполі, на підтвердження чого відповідачем 2 надано відповідний (загальний) перелік АЗС, на яких замовник може отримати замовлене пальне, серед яких містяться і АЗС, що розташовані в м. Маріуполі.
6. Суд відхиляє і доводи прокурора про те, що істотні умови договору, викладені у конкурсній пропозиції відповідача 2, що передбачають проведення 100 % попередньої оплати, не відповідають вимогам Додатку № 7 ДКТ, які передбачають здійснення розрахунків на умовах відстрочення платежу.
За змістом ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, проект договору або основні умови, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю.
У додатку № 7 ДКТ визначено істотні умови договору, пунктом 9 по кожному лоту яких передбачено, що розрахунки здійснюються шляхом: відстрочки платежу ___днів, тобто ДКТ не містять чіткої умови, щодо терміну відстрочення строків платежів (___ днів), отже ця умова ДКТ не узгоджена самим відповідачем 1, що позбавляє прокурора підстав посилатися на невідповідність пропозиції конкурсних торгів відповідача 2 умовам, неузгодженої за змістом, вимоги ДКТ, а відповідач 2 мав право у Істотних умовах, запропонованих ним викласти положення про оплату товару на умовах 100%-ї попередньої оплати.
7. Щодо доводів прокурора про невідповідність вимогам ДКТ конкурсної пропозиції іншого учасника - ПП «ОККО-Бізнес Контракт», що мало бути підставою для відхилення його конкурсної пропозиції, а за наслідками відхилення і пропозиції відповідача 2, відповідач 1 мав взагалі відмінити торги, суд приходить до наступних висновків.
Як вбачається зі змісту ст. 27 Закону України «Про здійснення державних закупівель» вирішення питання про відхилення конкурсних пропозицій учасників здійснюється на стадії розкриття цих пропозицій.
Розкриття конкурсних пропозицій відбулося 13.02.2013 року, за наслідками якого питання про відхилення конкурсних пропозицій зокрема ПП «ОККО-Бізнес Контракт» не приймалося, отже саме протокол відповідача 1 про розкриття конкурсних пропозицій від 13.02.2015 року засвідчує відсутність підстав для відхилення конкурсних пропозицій ПП «ОККО-Бізнес Контракт».
Предметом спору за позовом прокурора є рішення про оцінку пропозиції конкурсних торгів (цінових пропозицій), проведеної 16.02.2015 року та договори постачання, укладені за наслідками акцепту пропозиції відповідача 2.
Отже мотивація позову щодо наявності підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів, зокрема ПП «ОККО-Бізнес Контракт» не відповідає визначеному прокурором предмету позову, адже рішення про розкриття конкурсних пропозицій, оформлене протоколом від 13.02.2015 року до складу предмету спору не входить, що позбавляє суд підставності та процесуальної можливості проведення оцінки обставин, якими прокурор обґрунтовує вимоги, які в позові не сформульовані.
Позбавлений і суд можливості, в порядку ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, вийшовши за межі позовних вимог, надати з власної ініціативи відповідну юридичну оцінку рішенню про розкриття конкурсних пропозицій від 13.02.2015 року, адже за змістом наведеної норми Закону таке право надано суду лише щодо договорів, пов'язаних із предметом спору.
Здійснення юридичної оцінки протоколу відповідача 1 про розкриття конкурсних пропозицій від 13.02.2015 року з ініціативи суду ст. 83 Господарського процесуального кодексу України можливості не передбачає, отже суд має виходити з того, що підстави для відхилення конкурсної пропозиції ПП «ОККО-Бізнес-Контракт», за умови дійсного протоколу від 13.02.2015 року у межах розглядуваної справи та виходячи із сформульованого прокурором предмету позову, відсутні.
Зазначене обґрунтування в тій же мірі має відношення і до доводів прокурора щодо наявності підстав для відхилення конкурсної пропозиції і щодо відповідача 2.
8. Щодо позовних вимог про визнання недійсними договорів постачання пального та його передачі за бланками дозволами внутрішнього обігу ДТ-0000017 та ДТ-0000018 від 02.03.2015 року із наступними змінами до нього, суд приходить до наступних висновків.
02.03.2015 року відповідачами укладено договір постачання пального та його передачі за бланками дозволами внутрішнього обігу ДТ-0000018, предметом якого є постачання дизельного пального у кількості 467 200 літрів, вартістю 19,59 гривень за 1 літр, на загальну суму 9152448,00 гривень (додаткова угода № 1«Специфікація на товари» від 02.03.2015 року).
Додатковою угодою № 2 від 24.03.2015 року до договору ДТ-0000018 зменшена кількість дизельного пального до 424707 літрів, ціна за одиницю товару збільшена до 21,55 за 1 літр, а загальна вартість дизельного пального встановлена у 9152435,85 гривень.
02.03.2015 року відповідачами укладено договір постачання пального та його передачі за бланками дозволами внутрішнього обігу ДТ-0000017, предметом якого є постачання бензину А-95 у кількості 86400 літрів, вартістю 20,09 гривень за 1 літр, на загальну суму 1735776,00 гривень (додаткова угода № 1 «Специфікація на товари» від 02.03.2015 року).
Додатковою угодою № 2 від 24.03.2015 року до договору ДТ-0000017 зменшена кількість бензину А-95 до 78541 літрів, ціна за одиницю товару збільшена до 22,10 гривень за 1 літр, а загальна вартість бензину А-95 встановлена у 1735756,10 гривень.
В обґрунтування позову в частині визнання зазначених договорів з урахуванням додаткових угод, що є їх невід'ємною частиною, недійсними прокурор посилається на те, що спірні договори не містять строків постачання після отримання 100 % попередньої оплати, що в умовах нестабільної ситуації на території Донецької області може призвести до того, що оплачений товар поставлений не буде.
В цій частині прокурором не доведено, яким чином відсутність конкретного строку постачання пального після проведення його оплати порушує права та охоронювані законом інтереси Маріупольської міської ради, адже навіть якщо погодитися із тим, що метою захисту інтересів громади м. Маріуполя у спосіб звернення до суду із розглядуваним позовом є забезпечення права Маріупольської міської ради на розподіл прибутку від діяльності відповідача 2, то відсутність конкретного строку для здійснення постачання на реалізацію таких прав позивача не впливає.
Відповідно до ст. 663 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Отже відсутність в договорі строку поставки товару після його оплати не суперечить положенням законодавства, принаймні прокурором посилання на норму закону, що встановлює заборону на відсутність в договорі строку постачання, не наведено.
Посилання прокурора на те, що відсутність строку постачання в договорі може призвести до негативних наслідків в умовах нестабільної ситуації на території Донецької області, а саме може призвести до того, що оплачений товар поставлений не буде, то такі доводи прокурора, як вбачається, ґрунтуються на припущеннях, а, отже, не можуть бути прийняті судом до уваги.
Щодо доводів прокурора про те, що сторонами спірних договорів неправомірно здійснено збільшення купівельної ціни пального порівняно із тою, що було встановлено договором від 02.03.2015 року, суд приходить до наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачі додатковими угодами від 24.03.2015 року змінили ціну пального у бік збільшення. Необхідність внесення таких змін відповідачі обґрунтували виникненням економічних обставин, пов'язаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що підтверджено листом торгово-промислової палати від 24.03.2015 року.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
З наведеного вбачається, що положення договорів від 02.03.2015 року щодо ціни пального не могли відрізнятися від змісту конкурсної пропозиції або цінової пропозиції відповідача 2, тобто навіть якщо коливання цін відбулося у період з моменту подання конкурсної пропозиції та до моменту укладення договорів, то договори мали містити ціну товару, згідно акцептованої відповідачем 1 пропозиції відповідача 2, що було відповідачами дотримано.
З огляду на це, положення п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» треба розуміти як таке, що дає сторонам право змінити ціну товару у бік збільшення не більше як на 10 відсотків, якщо такі зміни відбулися як в період після укладання договору так і до його укладання, адже сторони були позбавлені можливості привести ціну товару у відповідність із цінами на ринку в період проведення торгів, після подання конкурсної пропозиції та аж до моменту укладання договору.
З огляду на це доводи прокурора про те, що процедура збільшення ціни товару могла бути застосована лише у випадку коли коливання цін відбулося саме після укладання договору судом оцінюються критично, адже положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» таких обмежень не встановлює.
Як вбачається з матеріалів справи сторони, погоджуючи збільшення ціни товару у межах 10 відсотків від цінової пропозиції, керувалися висновками наданими Запорізькою Торгово-промисловою палатою (висновки № ОИ-143, ОИ-144 від 30.03.2015 року).
Доводи прокурора, наведені ним в обґрунтування неправомірності висновків експертів торгово-промислової палати, судом до уваги не приймаються через недоведеність та висновків суду про дотримання відповідачами вимог п.2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» не спростовують.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У відповідності до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою для недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1, 2, 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України. У відповідності до частини 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України та іншим актам цивільного законодавства.
Враховуючи вищенаведене, відповідачі при укладенні спірних договорів з урахуванням змісту додаткових угод до них дотрималися наведених вище норм цивільного законодавства, підстави для визнання їх недійсними відсутні.
Крім того, прокурором не доведено суду належними та допустимими доказами порушення прав і охоронюваних законом інтересів позивача внаслідок укладення спірного договору, що дає суду підстави дійти висновку про відмову у задоволенні позову, як в частині визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів відповідача 1 про акцепт пропозиції відповідача 2 щодо закупівлі «код згідно ДК 016-210:19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні. Лот 1 - Безин А95 -86400 літрів; лот 2- дизельне паливо - 467200 літрів», прийняте на підставі протоколу оцінки пропозиції конкурсних торгів, проведеної 16.02.2015 року, так і в частині визнання недійсними договорів постачання пального та його передачі за бланками-дозволами внутрішнього обігу № ДТ-0000017 та № ДТ-0000018 від 02.03.2015 року із наступними змінами до нього.
За змістом п. 4.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013р. «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» приймаючи рішення зі справи, провадження в якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повної або часткової відмови в позові судовий збір стягує з визначеного прокурором позивача, за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору та коли позивачем у справі є сам прокурор. Стягнення відповідних сум судового збору здійснюється в доход державного бюджету України у розмірі, визначеному згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про судовий збір», виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня того календарного року, в якому відповідна заява або скарга подавалася до суду.
Отже, судові витрати у розмірі 2436 гривень відповідно до ст. 49 Господарського процесуального Кодексу України покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -
У задоволені позову заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради до комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» та товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізька трейдингова компанія» про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів про акцепт пропозиції щодо закупівлі «код згідно ДК 016-210:19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні. Лот 1 - Безин А95 -86400 літрів; лот 2- дизельне паливо - 467200 літрів», прийняте на підставі протоколу оцінки пропозиції конкурсних торгів, проведеної 16.02.2015 року та визнання недійсними договорів постачання пального та його передачі за бланками-дозволами внутрішнього обігу № ДТ-0000017 та № ДТ-0000018 від 02.03.2015 року із наступними змінами до нього відмовити.
Стягнути з Маріупольської міської ради (87500, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Леніна, 70, код ЄДРПОУ 33852448) на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 2436 гривень.
У судовому засіданні 16.09.2015р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 21.09.2015р.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Суддя Р.М. Колесник