"02" вересня 2010 р.Справа № 3/66-1100
Господарський суд Тернопільської області
у складі судді Турецького І.М.
Розглянув матеріали справи
за позовом: Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 (іден. номер НОМЕР_1), м. Тернопіль, вул. Самчука, 2
до відповідача: Управління капітального будівництва Облдержадміністрації (код ЄДРПОУ 040140), м. Тернопіль вул.. Грушевського ,8
про зобов'язання вчинити певні дії
За участю представників сторін від :
позивача: ОСОБА_1 підприємець - свідоцтво про державну реєстрацію серії В 02 №073088 від 03.02.2004 року
відповідача: не з'явився
У судовому засіданні позивачу та представникам відповідача роз'яснено процесуальні права та обов'язки відповідно до статей 20, 22, 81-1 Господарського процесуального кодексу України.
Під час судового розгляду, в порядку ст. 81-1 ГПК України, здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою програмно - апаратного комплексу "Діловодство суду" (ком пакт-диск СD-R, серійний номер 9QA608280513Е13).
Суть справи:
До господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 до відповідача - Управління капітального будівництва Облдержадміністрації про зобов'язання прийняти позивача роботи згідно контракту без номера від 27 жовтня 2008 року, заключного між сторонами по справі і підписати акт виконаних робіт №4 від 24.03.2009 року; Судові витрати покласти на відповідача.
Відповідач своїм конституційним правом на захист скористався, явку свого представника в судове засідання забезпечив, надав суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає з підстав викладених у відзиві на позов.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення позивача та заперечення представника відповідача, судом встановлено:
Відповідно до оголошеного тендеру, згідно публікації у журналі "Вісник державних тендерів України" №37(361)/15.09.2008р. Управління капітального будівництва Облдержадміністрації були оголошенні торги лот №5342514 предмет закупівлі: Роботи з реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області; термін виконання жовтень -грудень 2008 року.
30 вересня 2008 року відбулися торги, згідно до протоколу оцінки тендерних пропозицій від 20.10.2008р. акцептовано пропозицію -Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 і з видачею їй акцепту тендерної пропозиції.
У відповідності вимог акцепту тендерної пропозиції - на протязі двадцяти одного дня укласти договір, 27 жовтня 2008 року між Управлінням капітального будівництва Облдержадміністрації в особі начальника ОСОБА_2, що діяв на підставі положення, іменується в подальшому "Замовник", з однієї сторони, і суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, що діяла на підставі Свідоцтва, іменується в подальшому "Підрядник", уклали контракт на загальну суму 1406841 грн. 60 коп.
Предметом контракту: Підрядник в межах договірної ціни виконує власними, залученими силами і засобами всі передбачені Замовником роботи, усуває на протязі гарантійного строку експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені неякісним виконанням робіт.
Строки виконання робіт встановлюються Договором підряду, визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний план виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.
При цьому, сторони по договору -Замовник та Підрядник 30.12.2008 року уклали додаткову угоду до контракту від 27.10.2008 року, якою погодили: термін дії контракту продовжити до повного освоєння авансу в сумі 422,052 тис. грн.. до 10.02.2009року.
П. 5.1 контракту від 27.10.2008р. передбачено, що Замовник здійснює щомісячно проміжні платежі за виконанні роботи на підставі акту (форми №3 і форми 2в), підписаного уповноваженими представниками сторін.
Акт виконаних робіт (форма 2в) готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше першого числа місяця, що слідує за звітним. Уповноважений представник Замовника на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.
На виконанні роботи Суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_1 оформила акти виконаних робіт: №1 від 26.12.2008 року, №2 від 15.01.2009 р., №3 від 02.2009 р. , №4 від 24.03.2009 р. та відповідно довідки про вартість виконаних підрядних робіт.
Акти виконаних робіт №1 від 26.12.2008 року, №2 від 15.01.2009 р., №3 від 02.2009 р. прийняті та підписані Замовником.
Проте, акт виконаних робіт №4 із довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 24.03.2009 року Замовник -відповідач по справі станом на день подачі позову 30.06.2010 року не розглянув, будь- яких зауважень щодо виконаних підрядних робіт, а також, будь-якої відповіді на неодноразові письмові звернення позивача -не надав.
У відповідності до ст. 538 ЦК України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.
При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.
Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.
У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Стаття 852 ЦК України, передбачає якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Згідно статті 853 ЦК України , замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.
Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.
В силу ст. 861 ЦК України, підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.
Згідно із положенням статті 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.
Відповідно до статті 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Не дивлячись на те, що акт виконаних робіт №4 із довідкою про вартість виконаних підрядних робіт направлений відповідачу разом з позовними вимогами, представник позивача в судовому засіданні 29.07.2010 року вручив підписаний ним акт виконаних робіт №4 із довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 24.03.2009 року представникам відповідача, і який Замовник (відповідач) зобов"язаний, у відповідності ст. 853 ЦК України, на протязі місяця підписати, прийнявши виконані роботи.
02 вересня 2010 року до господарського суду поступила заява відповідача №01-14/452 (вх.. №16683(н)), в якій просять перенести слухання справи, на другий термін, оскільки начальник виробничо - технічного відділу, який закріплений наказом за даними роботами знаходиться на лікарняному, однак, лікарняного або прізвище особи відповідальної за відповідні роботи, відповідачем не вказано, а тому господарський суд прийшов до висновку, що відповідач по надуманих мотивах затягує розгляд справи і підписання акту.
При таких обставинах, заява відповідача №01-14/452 (вх. №16683(н) від 02.09.2010р.) щодо перенесення слухання справи - необґрунтована і задоволенню не підлягає.
В судовому засіданні 29 липня 2010 року представник позивача заявив клопотання (вх.. №15859(н)) про призначення судової будівельної експертизи.
Враховуючи, що відповідач в судовому засіданні 29.07.2010 року отримав підписаний позивачем акт виконаних робіт №4 та довідку про вартість виконаних підрядних робіт від 24.03.2009 року, на протязі місяця не підписав, по надуманих мотивах затягує підписання вказаних документів, для визначення об"єму, якості та вартості виконаних будівельних робіт необхідні спеціальні знання в галузі будівництва, а тому суд вважає клопотання позивача щодо призначення судової будівельної експертизи --обґрунтованим і таким що підлягає задоволенню.
Призначити по справі судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання:
1. Який об"єм будівельно - ремонтних робіт проведено Суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_1, згідно контракту без номера від 27 жовтня 2008 року, заключеного між сторонами по справі, при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області ?
2. Чи здійснені будівельно - ремонтні роботи відповідають проектно-кошторисній документації, будівельним нормам, які діють в Україні, якщо ні - то які допущені порушення при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області і до чого вони можуть привести (руйнації, переробки тощо)?
3. Яка вартість виконаних ремонтно - будівельних робіт при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області ?
Проведення судової будівельної експертизи доручити Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз, м. Львів, вул.. Соборна,7.
Керуючись ст. ст. 34, 41, 42, 43, 79, 86 ГПК України, ст.ст. 538, 837, 839, 852-859, 861 Цивільного кодексу України, Законом України «Про судову експертизу», господарський суд
1. В задоволенні заяви відповідача щодо відкладення розгляду справи - відмовити.
2. Клопотання позивача щодо призначення судової будівельної експертизи -задовольнити.
3. Призначити судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання:
1). Який об"єм будівельно - ремонтних робіт проведено Суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_1, згідно контракту без номера від 27 жовтня 2008 року, заключеного між сторонами по справі, при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області ?
2). Чи здійснені будівельно - ремонтні роботи відповідають проектно-кошторисній документації, будівельним нормам, які діють в Україні, якщо ні - то які допущені порушення при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області і до чого вони можуть привести (руйнації, переробки тощо)?
3). Яка вартість виконаних ремонтно - будівельних робіт при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області ?
4. Проведення судової будівельної експертизи доручити Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз, м. Львів, вул. Соборна, 7.
5. Попередню оплату за проведення судової будівельної експертизи, покласти на позивача.
6. Зобов'язати Львівський науково - дослідний інститут судових експертиз, м. Львів надати Суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1 банківські реквізити для перерахування попередньої оплати за проведення експертного дослідження.
7. Зобов"язати позивача та відповідача надати експерту для дослідження необхідну будівельну та бухгалтерську документацію, а також надати доступ для огляду і замірів будівельно - ремонтних робіт, проведених Суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_1, м. Тернопіль, вул. Самчука, 2, згідно контракту без номера від 27 жовтня 2008 року, при здійсненні реконструкції шатрового даху будинку інтернату для розумово відсталих дітей по вул.. Івана Франка, смт. Мельниця -Подільська, Борщівського району, Тернопільської області?
8. В порядку ст.79 ГПК України, зупинити провадження у справі до здійснення експертизи.
9. Ухвалу та матеріали справи №3/66-1100 направити до Львівського науково -дослідного інституту судових експертиз, для здійснення судової будівельної експертизи, м. Львів, вул.. Соборна, 7.
10. Ухвалу направити сторонам по справі.
Суддя І.М. Турецький