ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98
Справа № 20/4-39/104-39/142
05.10.09
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель»
до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»
про визнання договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. недійсним повністю, як
такого, що укладений під впливом помилки
За зустрічним
позовом Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель»
про стягнення 266250,00 грн.
Суддя Гумега О.В.
Представники:
Від позивача (відповідач за зустрічним позовом): Плюта Р.В. (довіреність № 02/09 від 02.07.2009р.)
Від відповідача (позивач за зустрічним позовом): Пількевич Є.А. (довіреність № б/н від 01.08.2009р.)
Закрите акціонерне товариство «Воля-кабель»(позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»(відповідач за первісним позовом), в якому просить суд визнати договір № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. «на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення»недійсним повністю як такий, що укладений внаслідок помилки.
Позивач за первісним позовом також просив покласти на відповідача за первісним позовом судові витрати, пов'язані з розглядом справи.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.12.2006р. (суддя Палій В.В.) порушено провадження у справі № 20/4.
20.02.2007р. через канцелярію суду одержано зустрічний позов Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»(позивач за зустрічним позовом) до Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»(відповідач за зустрічним позовом) про стягнення 255000,00 грн. заборгованості по винагороді за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. та 11250,00 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 20.02.2007р. (суддя Палій В.В.), відповідно до ст.ст. 60, 86 Господарського процесуального кодексу України, прийнято зустрічний позов Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»до Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»про стягнення 266250,00 грн. заборгованості за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. для спільного розгляду з первісним позовом Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»про визнання договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. недійсним повністю як такого, що укладений внаслідок помилки.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 06.03.2007р. у справі № 20/4 у задоволенні первісного позову Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»відмовлено та у задоволенні зустрічного позову Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»до Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007р. у справі № 20/4 у задоволенні апеляційної скарги Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»відмовлено, рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2007р. у справі № 20/4 залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2007р. у справі № 20/4 касаційну скаргу Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»задоволено частково, рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2007р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007р. у справі № 20/4 скасовано в частині прийняття рішення за зустрічним позовом про стягнення заборгованості за договором, а справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва. В іншій частині рішення Господарського суду м. Києва від 06.03.2007р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007р. у справі № 20/4 залишено без змін.
Справа передана на розгляд судді Гумезі О.В.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.10.2007р., відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, справу № 20/4 прийнято до провадження судді Гумеги О.В. на частковий новий розгляд та присвоєно їй № 20/4-39/104.
Ухвалою Верховного Суду України від 15.11.2007р. відмовлено у порушенні провадження з перегляду в касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 25.09.2007р. у справі № 20/4. Справу передано до Господарського суду м. Києва.
Згідно розпорядження в.о. голови Господарського суду міста Києва № 2 від 29.01.2008р. у зв'язку із закінченням у судді Гумеги О.В. повноважень судді, справу № 20/4-39/104 за позовом Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»про визнання договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. недійсним повністю як такого, що укладений внаслідок помилки та зустрічним позовом Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»до Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»про стягнення 266250,00 грн. заборгованості за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. передано для подальшого розгляду судді Прокопенко Л.В.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 06.02.2008р., відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суддею Прокопенко Л.В. справа № 20/4-39/104 була прийнята до провадження.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.04.2008р. у справі № 20/4-39/104 у задоволенні зустрічного позову Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»до Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель»відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.11.2008р. у справі № 20/4-39/104 апеляційна скарга Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»залишена без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 18.04.2008р. у справі № 20/4-39/104 залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 17.02.2009р. у справі № 20/4-39/104 касаційну скаргу Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»задоволено частково, рішення Господарського суду м. Києва від 18.04.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.11.2008р. у справі № 20/4-39/104 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.
В постанові Вищого господарського суду України від 17.02.2009р. у справі № 20/4-39/104 зазначено про необхідність дослідження фактичних обставин, пов'язаних із виконанням сторонами своїх зобов'язань за договором, зокрема, щодо розміру заборгованості та її розрахунку, права об'єднання «Оберіг» на стягнення штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи. Постанова касаційної інстанції не може містити вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
Новий розгляд справи проводився Господарським судом міста Києва з врахуванням вищенаведених обставин.
Справа передана на розгляд судді Гумезі О.В.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 18.03.2009р., відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, справу № 20/4-39/104 для розгляду спору по суті прийнято до провадження судді Гумеги О.В. на новий розгляд та присвоєно їй № 20/4-39/104-39/142, розгляд справи призначено на 06.04.2009р. о 12:30 год.
Позивач за зустрічним позовом в судове засідання, призначене на 06.04.2009р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 18.03.2009р. не виконав, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку.
Відповідач за зустрічним позовом в судовому засіданні 06.04.2009р. подав відзив на зустрічний позов, в якому проти заявленого зустрічного позову заперечував з огляду на те, що:
договір № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. є неукладеним, оскільки сторонами не досягнуто згоди з усіх істотних умов;
заявлена позивачем за зустрічним позовом сума позовних вимог у розмірі 266250,00 грн. не підтверджена наявними у матеріалах справи доказами;
відповідач за зустрічним позовом не здійснює використання об'єктів інтелектуальної власності, а здійснює лише технічну функцію з доставки абонентам сигналу, що несе програму, тоді як використання об'єктів інтелектуальної власності здійснюють організації мовлення при створенні своїх програм, які і сплачують суб'єктам авторського та суміжних прав винагороду;
позивач за зустрічним позовом не має права здійснювати збір винагороди, оскільки згідно офіційної інформації Державного департаменту інтелектуальної власності, він виключений з Реєстру уповноважених організацій колективного управління.
У відзиві на зустрічний позов відповідач за зустрічним позовом просив суд витребувати у позивача за зустрічним позовом документи, а саме: рішення Господарського суду м. Києва від 26.07.2007р. по справі № 12/131-А та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2008р., рішення Державного департаменту інтелектуальної власності від 27.12.2006р. Клопотання про витребування доказів судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 06.04.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 18.05.2009р. об 11:10 год.
В судовому засіданні 18.05.2009р. відповідач за зустрічним позовом подав додаткові докази по справі, які свідчать про анулювання свідоцтва про визначення позивача за зустрічним позовом уповноваженою організацією колективного управління від 31.07.2003р. № 1.
Позивач за зустрічним позовом подав клопотання про зупинення провадження у справі у зв'язку з розглядом Окружним адміністративним судом м. Києва справи № 2а-1551/09/2670 про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства освіти та науки України від 22.12.2008р., яким було анульовано свідоцтво про визначення позивача за зустрічним позовом уповноваженою організацією колективного управління від 31.07.2003р. № 1. Відповідач за зустрічним позовом проти задоволення заявленого позивачем за зустрічним позовом клопотання про зупинення провадження у справі заперечував. Клопотання позивача за зустрічним позовом судом відхилено, оскільки позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів, які б свідчили про неможливість розгляду справи № 20/4-39/104-39/142 до вирішення Окружним адміністративним судом м. Києва справи № 2а-1551/09/2670.
В судовому засіданні, призначеному на 18.05.2009р., сторони звернулися із спільним клопотанням про продовження строку вирішення спору. Спільне клопотання сторін судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 18.05.2009р., відповідно до ст.ст. 38, 69, 77 Господарського процесуального кодексу України, строк вирішення спору продовжений, розгляд справи відкладено на 06.07.2009р. о 09:40 год.
В судовому засіданні 06.07.2009р. відповідач за зустрічним позовом подав для доручення до матеріалів справи документи, які свідчать про створення Товариства з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель»в результаті реорганізації шляхом перетворення Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель».
Відповідно до п. 1.1. статуту ТОВ «Воля-кабель», Товариство з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель»створене в результаті реорганізації шляхом перетворення Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель». Товариство з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель»є правонаступником всіх прав та обов'язків Закритого акціонерного товариства «Воля-кабель».
Відповідно до ст. 25 Господарського процесуального кодексу України, в разі вибуття однієї із сторін у спірному або встановленому рішенням господарського суду правовідношенні внаслідок реорганізації підприємства чи організації, господарський суд здійснює заміну цієї сторони її правонаступником, вказуючи про це у рішенні або ухвалі. Усі дії, вчинені в процесі до вступу правонаступника, є обов'язковими для нього в такій же мірі, в якій вони були б обов'язковими для особи, яку він замінив. Правонаступництво можливе на будь-якій стадії судового процесу.
За таких обставин сторона у справі -відповідач за зустрічним позовом -Закрите акціонерне товариство «Воля-кабель»замінена її правонаступником -Товариством з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель».
В судовому засіданні 06.07.2009р. позивач за зустрічним позовом звернувся з клопотанням про витребування від відповідача за зустрічним позовом додаткових доказів у справі, а саме інформації (окремо за кожен місяць з 01.12.2004р. по 31.12.2006р.) про:
кількість пакетів програм організації мовлення;
кількість каналів, з визначенням назви кожного телеканалу, по кожному з пакетів програм організації мовлення;
кількість абонентів в кожному пакеті програм організації мовлення;
розмір абонентської плати по кожному з пакетів програм організації мовлення без урахування ПДВ;
наявність і кількість у кожному пакеті програм організації мовлення ефірних, несупутникових каналів резидентів України, які на законних підставах ретранслює відповідач за зустрічним позовом без збільшення аудиторії абонентів;
докази того, що відповідач за зустрічним позовом є платником ПДВ. Клопотання позивача за первісним позовом про витребування додаткових доказів судом задоволено частково.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 06.07.2009р., відповідно до ст.ст. 25, 38, 77 Господарського процесуального кодексу України, сторона у справі - Закрите акціонерне товариство «Воля-кабель»замінена її правонаступником -Товариством з обмеженою відповідальністю «Воля-кабель», розгляд справи відкладено на 27.07.2009р. о 14:00 год.
В судовому засіданні 27.07.2009р. представник відповідача за зустрічним позовом надав письмові пояснення по справі.
В судовому засіданні, призначеному на 27.07.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 14.09.2009р. об 11:20 год.
В судовому засіданні 14.09.2009р. позивач за зустрічним позовом подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій на підставі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України заявляє про збільшення позовних вимог та просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 4054231,98 грн. заборгованості по винагороді за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. та 202711,59 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р.
Згідно ч. 4 ст. 22 ПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.
З огляду на вищенаведене, суд прийняв заяву про збільшення позовних вимог № 84 від 14.09.2009 року до розгляду.
В судовому засіданні, призначеному на 14.09.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 21.09.2009р. о 14:00 год.
В судовому засіданні 21.09.2009р. відповідач за зустрічним позовом подав заперечення на заяву про збільшення позовних вимог.
В судовому засіданні, призначеному на 21.09.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 05.10.2009р. о 09:40 год.
В судовому засіданні 05.10.2009р. за згодою представників сторін оголошувалися вступна та резолютивна частини рішення.
Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва
05.02.2004р. між Всеукраїнським об'єднанням суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»(позивач за зустрічним позовом) та Закритим акціонерним товариством «Воля-кабель»(відповідач за зустрічним позовом) був укладений договір № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення, відповідно до п. 1.1. ст. 1 якого платник (відповідач за зустрічним позовом) з урахуванням вимог ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та Постанови КМ України від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати»здійснює повторне публічне сповіщення зафіксованих у комерційних фонограмах і/або відеограмах виконань, і/або опублікованих для використання з комерційною метою фонограм, і/або відеограм та їх примірників (об'єкти суміжних прав) на території України і виплачує на рахунок організації (позивач за зустрічним позовом) винагороду за таке використання відповідним суб'єктам суміжних прав на умовах ст. 43 Закону, іншого чинного законодавства та згідно положень договору, а організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 Закону та п. 2.3.2. власного статуту збирає (приймає) цю винагороду і здійснює контроль за правомірним використанням об'єктів суміжних прав. Предмет договору не поширюється на інші види можливого використання об'єктів суміжних прав, на використання об'єктів авторського права, а також не поширюється на третіх осіб. Дія договору не поширюється на випадки, передбачені ст. 42 Закону, на відеограми, в яких зафіксовано кінофільми, телефільми, а також на договірні відносини між телерадіоорганізаціями.
Пунктом 3.1.2. ст. 3 договору було передбачено, що платник зобов'язаний вчасно надавати документацію та сплачувати належну винагороду згідно умов договору, а також на запит організації надавати інші документи, необхідні для контролю, а також збирання і розподілу винагороди, у тому числі документально підтверджені дані про одержані прибутки від використання об'єктів суміжних прав.
Документацією, відповідно до п. 2.1. ст. 2 договору, є сукупність документів звітності, що за встановленою додатком до договору формою відображають інформацію про об'єкти суміжних прав, суму винагороди, а також дані про відповідних суб'єктів суміжних прав і містять іншу необхідну інформацію.
Пунктом 5.2. ст. 5 договору було встановлено, що платник щомісяця перераховує на розрахунковий рахунок організації винагороду не пізніше 15 числа місяця, наступного за звітним. Платник за узгодженням з організацією може надавати документацію і проводити розрахунки раз у три місяці у разі, якщо сума винагороди за місяць складатиме менше ніж сто гривень. В разі проведення платником розрахунків раз у три місяці, він надає документацію та перераховує визначену у звітах суму на розрахунковий рахунок організації не пізніше 25 числа місяця, наступного за трьома звітними.
Відповідно до п. 8.2. ст. 8 договору, у разі ненадання документації в зазначений термін чи надання документації з порушенням умов, встановлених договором, а також у разі порушення умов та строків оплати платник за кожне окреме порушення сплачує організації штраф у розмірі 5% від суми винагороди, що підлягає виплаті за даний період.
Розмір винагороди, відповідно до п. 1.2. ст. 1 договору, визначається додатком до договору, який є невід'ємною його частиною, на основі відсоткової ставки, встановленої Постановою КМ України від 18.01.2003р. № 71, з урахуванням характеру і тривалості використання платником об'єктів суміжних прав.
В судовому засіданні було встановлено та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, випискою з рахунку (т. 1 а.с. 81), ухвалою Господарського суду м. Києва від 07.02.2007р. по справі № 12/332 (т. 1 а.с. 115), що відповідачем за зустрічним позовом була здійснена оплата за використання об'єктів суміжних прав згідно договору № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. за період з моменту підписання договору по 30.11.2004р. включно.
В процесі розгляду справи судом було досліджено, що Всеукраїнське об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»(позивач за зустрічним позовом) згідно наявного у матеріалах справи свідоцтва № 1/2003 від 08.07.2003р. визначено організацією колективного управління із сферою діяльності:
управління всіма категоріями майнових прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм.
Позивач за зустрічним позовом здійснював свою діяльність на підставі статуту, зареєстрованого Міністерством юстиції України 29.05.2002р., відповідно до п. 2.1. якого метою діяльності позивача є представництво та захист різноманітних прав та законних інтересів своїх членів, сприяння іншим діячам культури, мистецтва та науки в управлінні на колективній основі майновими правами авторів та інших осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права.
Крім того, в матеріалах справи наявне видане позивачу за зустрічним позовом Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 1 від 31.07.2003р., відповідно до якого позивач уповноважений здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм:
комерційне використання зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників, публічна демонстрація опублікованих з комерційною метою відеограм та їх примірників у місцях з платним, безплатним входом;
публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення;
публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення, кабельного радіомовлення, і (або) телебачення чи через мережу Інтернет
у порядку, визначеному в Постанові Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).
Як свідчать матеріали справи, відповідач за зустрічним позовом є суб'єктом господарювання, основним видом діяльності якого є діяльність зв'язку, що підтверджується наявними у матеріалах справи витягом з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 13-150/1 від 15.01.2007р., наданим Головним управлінням статистики у м. Києві (т. 1 а.с. 107) та ліцензією провайдера програмної послуги серії НР № 0144-п, виданою відповідачеві за зустрічним позовом Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення 16.10.2003р. (т. 2 а.с. 148).
Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.
З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.
Позивач за зустрічним позовом звернувся до суду про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 4054231,98 грн. заборгованості по винагороді за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. та 202711,59 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.
До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).
Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності -це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать виконання, фонограми (відеограми).
Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження, відповідно до ч. 1 ст. 449 Цивільного кодексу України, є виконання, фонограми, відеограми.
Закон України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.1993 року № 3792-XII в ч. 1 ст. 35 також визначає, що об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є, зокрема: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми.
Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єктами суміжних прав є виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники.
Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.
Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Майновим правом виконавців, відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір);
б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань;
в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду;
г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення;
д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом;
е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.
Використанням виконання, згідно ч. 1 ст. 453 Цивільного кодексу України, є:
1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення;
2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;
3) пряме або опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі;
4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання;
5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання;
6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записанного виконання з місця та в час, обраних нею.
До майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм, відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;
б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;
в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;
г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;
д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;
е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.
Використанням фонограми, відеограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, є:
1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми;
2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.
Частиною 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Таким чином, виходячи з аналізу норм законодавства, для будь-якого суб'єкта господарювання (а відтак і для відповідача за зустрічним позовом), одними з основних передумов для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм (їх примірників) і відеограм (їх примірників) та зафіксованих у них виконань є:
- використання фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, які опубліковані для використання з комерційною метою;
- пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників, відеограм та їх примірників та зафіксованих у них виконань.
На підставі аналізу норм законодавства суд дійшов висновку, що згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.), виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, а єдиною можливою підставою для збору винагороди та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
З огляду на відсутність іншого (позадоговірного) механізму для збору та подальшого розподілу зібраної винагороди, суд вважає укладення договору між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями обов'язковим в силу закону.
Як вже зазначалося, укладеним між позивачем та відповідачем за зустрічним позовом договором № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 05.02.2004р. було встановлено, що відповідач за зустрічним позовом здійснює повторне публічне сповіщення зафіксованих у комерційних фонограмах і/або відеограмах виконань, і/або опублікованих для використання з комерційною метою фонограм, і/або відеограм та їх примірників (об'єкти суміжних прав) на території України і виплачує на рахунок позивача за зустрічним позовом винагороду за таке використання на умовах ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», іншого чинного законодавства та згідно положень договору.
Таким чином, виходячи із аналізу предмету договору, для відповідача за зустрічним позовом ще однією важливою передумовою для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм (їх примірників) і відеограм (їх примірників) та зафіксованих у них виконань, крім вже зазначених, є:
- використання опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань саме способом повторного публічного сповіщення.
Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що важливим для правильного вирішення спору по суті є з'ясування наступних обставин:
- чи має місце факт використання відповідачем за зустрічним позовом фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення;
- чи має місце факт використання відповідачем за зустрічним позовом способом повторного публічного сповіщення саме фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань, які опубліковані для використання з комерційною метою;
- чи має місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання відповідачем за зустрічним позовом способом повторного публічного сповіщення фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань.
Отже, першим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи має місце факт використання відповідачем за зустрічним позовом фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення.
Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
Як вже зазначалося, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є, зокрема, виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання.
Виключні права осіб, які мають суміжні права, на дозвіл чи заборону використання об'єктів суміжних прав іншими особами надають їм право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення виконань згідно п. (а) ч. 1 ст. 39 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників згідно п. (г) ч. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Отже, для здійснення публічного сповіщення необхідною умовою є отримання дозволу від осіб, які мають суміжні права.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»№ 3759-XII від 21.12.1993р., провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.
Як вже зазначалося, відповідач за зустрічним позовом є провайдером програмної послуги згідно ліцензії серії НР № 0144-п, виданої Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення 16.10.2003р.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.
Згідно ч. 3 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.
Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги (ч. 5 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»).
За таких обставин здійснювана відповідачем за зустрічним позовом ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, отже для її здійснення, як і для здійснення публічного сповіщення, обов'язковим є, знову таки, отримання дозволу від осіб, які мають суміжні права.
За таких обставин суд дійшов висновку що відповідачем за зустрічним позовом здійснюється використання фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення.
Другим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи має місце факт використання відповідачем за зустрічним позовом способом повторного публічного сповіщення саме фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань, які опубліковані для використання з комерційною метою.
Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», опублікування твору, фонограми, відеограми -це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням права власності на них чи володінням ними іншими способами.
Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.
Таким чином, під опублікуванням «з комерційною метою»мається на увазі опублікування фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань з метою отримання прибутку (доходу).
На основі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем за зустрічним позовом здійснюється використання способом повторного публічного сповіщення саме фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань, які опубліковані для використання з комерційною метою.
Третім питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи має місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання відповідачем за зустрічним позовом способом повторного публічного сповіщення фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань.
На момент виникнення спірних правовідносин ані Господарський та Цивільний кодекси України, ані Закон України «Про авторське право та суміжні права», ані Постанова Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) не містили визначення поняття «комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань».
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:
- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).
Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) без будь-яких змін, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і (або) відеограм, належать театри (у тому числі театри-студії, аматорські самодіяльні театри), концертні та циркові об'єднання, філармонії, цирки, клуби, будинки і палаци культури, будинки офіцерів, кіноконцертні зали, дискотеки, танцювальні і концертні майданчики, а також парки, стадіони, спортивні зали, кінотеатри і відеосалони, казино, нічні клуби, салони (зали) ігрових автоматів, бари, кафе, ресторани та інші підприємства громадського харчування, пансіонати, будинки відпочинку, санаторії, готелі, підприємства та організації торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, особи, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції фонограм, відеограм, виконань у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через мережу Інтернет тощо.
Відповідно до розділу 4 Господарського кодексу України, одним з видів господарської діяльності є господарська комерційна діяльність (підприємництво). Ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно ст. 79 Господарського кодексу України, господарські товариства (а відтак і відповідач за зустрічним позовом) створені з метою одержання прибутку (доходу).
За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідачем за зустрічним позовом способом повторного публічного сповіщення здійснюється пряме комерційне використання фонограм (відеограм), їх примірників та зафіксованих у них виконань.
Однак, проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Причиною виникнення спору у справі є невиконання відповідачем за зустрічним позовом передбачених договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. зобов'язань по оплаті винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення.
Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.
Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов'язок доведення факту використання відповідачем за зустрічним позовом опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення повинен бути покладений на позивача за зустрічним позовом.
Суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом належними доказами доведений факт використання відповідачем за зустрічним позовом опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення, що є підставою для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм (їх примірників) і відеограм (їх примірників) та зафіксованих у них виконань згідно підписаного між сторонами договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., адже:
відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться;
згідно ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Судом відхилено твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено фактів передачі суб'єктами суміжних прав та отримання позивачем за зустрічним позовом у колективне управління певних об'єктів інтелектуальної власності з огляду на наступне.
Законом України «Про авторське право і суміжні права»передбачені різні за своїм змістом та суб'єктним складом функції організацій колективного управління.
Так, ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачена функція щодо збирання винагороди за використання об'єктів суміжних прав, що здійснюється уповноваженими організаціями колективного управління, а ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачена функція щодо управління майновими правами в тому числі і суб'єктів суміжних прав, що здійснюється організаціями колективного управління.
Предметом спору у справі є стягнення винагороди за використання відповідачем за зустрічним позовом об'єктів суміжних прав, а саме: опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань, а не управління майновими правами суб'єктів суміжних прав.
Як вже зазначалося, згідно ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників, як публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Частиною 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») уповноваженими організаціями колективного управління.
Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.
Виходячи з аналізу норм законодавства, суд дійшов висновку, що право на здійснення уповноваженими організаціями колективного управління збирання винагороди за використання об'єктів суміжних прав надається їм Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») шляхом видачі відповідного свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією, тоді як право на управління майновими правами від імені суб'єктів в тому числі і суміжного права виникає у організацій колективного управління на основі одержаних від таких суб'єктів повноважень.
Суд погоджується з твердженням позивача за зустрічним позовом про те, що на позивача за зустрічним позовом Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України шляхом видачі свідоцтва № 1 про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією від 31.07.2003р. було покладено обов'язок по збиранню винагороди за використання об'єктів суміжних прав незалежно від того, надавалися йому такі права в управління чи ні.
Отже позивач за зустрічним позовом під час розгляду даної справи про стягнення з відповідача за зустрічним позовом винагороди за використання об'єктів суміжних прав не зобов'язаний доводити факти передачі йому суб'єктами суміжних прав та отримання ним у колективне управління об'єктів інтелектуальної власності.
Відхилено судом також і твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що договір № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. є неукладеним, оскільки сторонами не досягнуто згоди з істотних умов, зокрема, щодо предмету договору, так як в договорі не вказано ані об'єктів інтелектуальної власності, за які повинна виплачуватися винагорода, ані перелік суб'єктів суміжних прав, яким повинна виплачуватися винагорода, з огляду на наступне.
Стаття 628 Цивільного кодексу України визначає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Істотними умовами договору, відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Згідно ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Виходячи із зазначеного, суд вважає, що істотними умовами договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм і відеограм є умови договору про предмет договору; спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань; розмір винагороди, строк та порядок її виплати; подання документів і відомостей, необхідних для визначення розміру, збирання і розподілу винагороди; строк дії договору та відповідальність сторін за невиконання його умов.
Що стосується не зазначення в договорі об'єктів інтелектуальної власності, за які повинна виплачуватися винагорода, то суд зазначає, що зі змісту ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» вбачається, що без згоди виробників фонограм, відеограм та виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), дозволяється пряме чи опосередковане комерційне використання будь-яких фонограм і відеограм та їх примірників, опублікованих для використання з комерційною метою, але з виплатою винагороди.
Згідно ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у ч. 2 ст. 43 Закону, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.
Отже, обов'язок надавати відомості про використані об'єкти суміжних прав законом покладений на осіб, що здійснюють їх використання (а відтак і на відповідача за зустрічним позовом), що і було передбачено договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., зокрема, п. 3.1.2, 5.1.4., 6.1.
За таких обставин суд дійшов висновку, що твердження відповідача за зустрічним позовом про необхідність зазначення в договорі об'єктів інтелектуальної власності, за які повинна виплачуватися винагорода, є безпідставним.
Стосовно не зазначення в договорі суб'єктів суміжних прав, яким повинна виплачуватися винагорода, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», збирання та розподіл винагороди здійснюється уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти, відповідно до вимог вказаної ч. 2 ст. 43 Закону, розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.
Крім того, п. 1.3. ст. 1 договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. також передбачено, що організація (позивач за зустрічним позовом) розподілятиме, виплачуватиме відповідні частки винагороди суб'єктам суміжних прав чи іншим належним особам згідно Закону.
Отже, суд дійшов висновку, що твердження відповідача за зустрічним позовом про необхідність зазначення в договорі суб'єктів суміжних прав, яким повинна виплачуватися винагорода, є безпідставним.
З огляду на вищевикладене, твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що договір № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. є неукладеним також являється безпідставним.
Не прийнято судом до уваги і твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що ним не здійснюється використання об'єктів суміжних прав, а здійснюється лише технічна функція з доставки абонентам сигналу, що несе програму, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що відповідач за зустрічним позовом є провайдером програмної послуги згідно ліцензії серії НР № 0144-п, виданої Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення 16.10.2003р. та згідно ч. 5 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»здійснює ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах, яка, за висновком суду, є повторним публічним сповіщенням, тобто передбаченим ст.ст. 39, 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права»способом використання об'єктів суміжних прав.
Твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що на дату укладення договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. позивач за зустрічним позовом не був визначений уповноваженою організацією колективного управління спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 1 від 31.07.2003р., виданим позивачу за зустрічним позовом Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.
Між тим, суд погоджується з твердженням відповідача за зустрічним позовом про те, що позивач за зустрічним позовом не має права здійснювати збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих в них виконань з огляду на наступне.
Згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі Державного департаменту інтелектуальної власності http://www.sdip.gov.ua/ua/managment_information.html, на момент прийняття рішення в Україні зареєстровані та діють одинадцять організацій колективного управління, які мають певну сферу діяльності. Зокрема, позивач за зустрічним позовом є організацією колективного управління із сферою діяльності: управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, але не являється уповноваженою організацією колективного управління, визначеною Державним департаментом інтелектуальної власності здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується наявними у матеріалах справи рішеннями Державного департаменту інтелектуальної власності за № 1 від 27.12.2006р., № 7/2009-УО від 02.04.2009р. та листами Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 16-12/2569 від 06.05.2009р. та № 16-08/3147 від 29.05.2009р.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 27.12.2006р. № 1, позивача за зустрічним позовом було виключено з Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а згідно рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 1 від 31.07.2003р., видане позивачу за зустрічним позовом Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО.
З урахуванням повідомлення Державного департаменту інтелектуальної власності, викладеного у листах за № 16-12/2569 від 06.05.2009р. та № 16-08/3147 від 29.05.2009р., суд дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом не має права ані здійснювати збір винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань, ані укладати будь-які договори, на підставі яких здійснюється виплата зазначеної винагороди, з моменту прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України рішення про виключення позивача за зустрічним позовом з Реєстру уповноважених організацій колективного управління 27.12.2006р.
Погоджується суд також і з твердженням відповідача за зустрічним позовом про те, що заявлена позивачем за зустрічним позовом сума позовних вимог не підтверджена наявними у матеріалах справи доказами, а наданий розрахунок позовних вимог є необґрунтованим з огляду на наступне.
Як вже зазначалось, відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.
Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, позовна заява повинна містити, зокрема, обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються.
Позивач за зустрічним позовом звернувся до суду про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 4054231,98 грн. заборгованості по винагороді за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. та 202711,59 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р.
Відповідно до п. 1.2. ст. 1 договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., розмір винагороди визначається додатком до договору, який є невід'ємною його частиною, на основі відсоткової ставки, встановленої Постановою від 18.01.2003р. № 71, з урахуванням характеру і тривалості використання платником об'єктів суміжних прав.
В матеріалах справи наявний додаток № 1 від 01.07.2004р. до договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., відповідно до п. 1 ст. ІІ якого розрахунок суми виплати винагороди суб'єктів суміжних прав проводиться за формулою: СВВ = РД х 0,05 х КП, де
РД -розмір доходів платника (відповідач за зустрічним позовом), одержаних від діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів суміжних прав;
0,05-5%, встановлених Постановою;
КП -коефіцієнт пониження.
Пунктом 4 ст. ІІІ додатку № 1 від 01.07.2004р. до договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. було передбачено, що для договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. коефіцієнт пониження (КП) дорівнює 0,25.
Відповідно до ст. ІІІ додатку № 1 від 01.07.2004р. до договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., платник (відповідач за зустрічним позовом) самостійно розраховує розмір доходів, одержаних від діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів суміжних прав (РД) та надає організації (позивач за зустрічним позовом) розрахунок або дані, необхідні для розрахунку.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем за зустрічним позовом були підписані наступні додаткові угоди до договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р., якими встановлювався розмір винагороди:
додаткова угода від 01.07.2004р., п. 2 якої на період з 05.02.2004р. по 30.06.2004р. сума винагороди за використання об'єктів суміжних прав була визначена виходячи з розрахунку 0,01 грн. за одного абонента на місяць та встановлено в п. 4, що з 01.07.2004р. сторони проводять розрахунки згідно спільно затвердженої методики;
додаткова угода № 2 від 01.12.2004р., п. 1 якої на період з 01.07.2004р. по 30.11.2004р. сума винагороди за використання об'єктів суміжних прав за всіх абонентів була визначена у розмірі 9000,00 грн. (без ПДВ) на місяць.
Матеріалами справи підтверджується, що в період з 01.12.2004р. і на момент прийняття рішення по справі між позивачем та відповідачем за зустрічним позовом будь-яких інших додаткових угод до договору, якими б визначався розмір винагороди за використання об'єктів суміжних прав після 30.11.2004р., підписано не було.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем за зустрічним позовом при здійсненні розрахунку заборгованості відповідача за зустрічним позовом за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення були застосовані не отримані від відповідача за зустрічним позовом дані про розмір доходів, одержаних відповідачем за зустрічним позовом від діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів суміжних прав, а дані, розміщені в мережі Інтернет.
Суд вважає, що обґрунтованим розрахунком сум, що стягуються, може бути лише розрахунок, який складається із зазначенням застосованих методів, платіжних, товарно-розпорядчих чи інших первинних документів, на підставі яких він здійснений.
За таких обставин наданий позивачем за зустрічним позовом розрахунок заборгованості відповідача за зустрічним позовом по договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення у розмірі 4054231,98 грн. не приймається судом як належний доказ, оскільки останній не підтверджений належними доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України.
Як вже зазначалося, відповідно до п. 8.2. ст. 8 договору, у разі ненадання документації в зазначений термін чи надання документації з порушенням умов, встановлених договором, а також у разі порушення умов та строків оплати платник за кожне окреме порушення сплачує організації штраф у розмірі 5% від суми винагороди, що підлягає виплаті за даний період.
Оскільки судом відхилений та не прийнятий в якості доказів здійснений позивачем за зустрічним позовом розрахунок винагороди, що підлягає виплаті відповідачем за зустрічним позовом, не приймається судом як належний доказ також і наданий позивачем за зустрічним позовом розрахунок штрафу за порушення відповідачем за зустрічним позовом умов і строків виплати винагороди по договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004р. за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення у розмірі 202711,59 грн., здійснений з урахуванням самостійно визначеної позивачем за зустрічним позовом та відхиленої судом у зв'язку з необгрунтованістю суми заборгованості.
Оскільки заявлена позивачем за зустрічним позовом сума позовних вимог не підтверджена належними доказами та враховуючи, що позивач за зустрічним позовом не має права здійснювати збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих в них виконань, позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті держмита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу при відмові в позові покладаються на позивача.
Звертаючись з зустрічним позовом та подаючи заяву про збільшення позовних вимог, позивач за зустрічним позовом зазначав, що він звільнений від сплати держмита відповідно до п. 2 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державне мито”.
Відповідно до п. 2 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито»від сплати державного мита звільняються позивачі - за позовами, що випливають з авторського права, а також з права на відкриття, винахід, раціоналізаторську пропозицію та промислові зразки. Отже, Декретом Кабінету Міністрів України «Про державне мито»не передбачено можливість звільнення від сплати державного мита позивачів, що звертаються до суду з позовами що випливають з суміжних прав.
В ході розгляду справи судом встановлено що позивач за зустрічним позовом просив стягнути заборгованість та штраф за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення. З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом 4054231,98 грн. заборгованості за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004 року та 202711,59 грн. штрафу за порушення умов і спроків виплати винагороди за договором № 1/02/04/с-М від 05.02.2004 року. При цьому, позивач за зустрічним позовом не сплатив держмито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Відповідно до ст. 46 ГПК України державне мито сплачується чи стягується в доход державного бюджету України в порядку і розмірі, встановлених законодавством України. В разі збільшення розміру позовних вимог недоплачена сума державного мита оплачується чи стягується згідно з новою ціною позову.
Відповідно до п. а ч. 2 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 р. № 7-93 “Про державне мито”, державне мито стягується із заяв, що подаються до господарських судів із заяв майнового характеру -1 відсоток ціни позову, але не менше 6 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто не більше 25500,00 грн.
Відповідно до ст. 47-1 ГПК України розмір витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу визначається Кабінетом Міністрів України за поданням Вищого господарського суду України.
За таких обставин, з позивача за зустрічним позовом в доход Державного бюджету підлягає стягненню 25500,00 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (тобто в розмірі, який було встановлено на момент подачі до суду зустрічного позову).
Керуючись ст.ст. 33, 46, 47-1, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва
В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.
Стягнути з Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторського та суміжних прав «Оберіг»(01004, м. Київ, вул. Пушкінська, 32; ідентифікаційний код 19016073; рахунок 26002031256281 в Старокиївському відділенні Київської міської філії АКБ «Укрсоцбанк», МФО 322012), а у разі відсутності грошових коштів - з будь-якого іншого рахунку виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду в доход Державного бюджету 25500,00 грн. (двадцять п'ять тисяч п'ятсот грн.) держмита та 118,00 грн. (сто вісімнадцять грн.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Видати наказ.
Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України України.
Суддя Гумега О.В.
Дата підписання повного
тексту рішення
09.10.2009 року