ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98
Справа № 20/373
05.10.09
За позовом Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Пресском»
про спонукання до укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав
Суддя Гумега О.В.
Представники:
Від позивача: Ховхун Ю.Е. (довіреність № б/н від 06.10.2008р.)
Від відповідача: Секелик Л.В. (довіреність № б/н від 09.09.2008р.)
Від третьої особи: Кухаренко Д.О. -директор (протокол № 2 від 24.11.2005р.)
Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко»(відповідач), в якому просить суд зобов'язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.
Позивач також просить покласти на відповідача судові витрати, пов'язані з розглядом справи.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права»та Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) відповідач, що утримує мережу супермаркетів під торговельною маркою «Екомаркет»та є суб'єктом комерційного використання фонограм, не уклав з позивачем, який являється уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм, договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм та їх примірників.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 10.10.2008р. (суддя Палій В.В.) порушено провадження у справі № 20/373 та призначено справу до розгляду на 29.10.2008р. о 11:40.
Представник відповідача в судове засідання, призначене на 29.10.2008р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 10.10.2008р. не виконав, 29.10.2008р. через канцелярію суду подав клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку з відрядженням представника відповідача. Клопотання відповідача про перенесення розгляду справи судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 29.10.2008р., відповідно до ст.ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи був відкладений на 12.11.2008р. о 12:00 год.
12.11.2008р. відповідач через канцелярію суду подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог та просить суд відмовити позивачеві у їх задоволенні, посилаючись на те, що: позивачем не доведено факту відсутності у відповідача укладених договорів з іншими уповноваженими організаціями колективного управління, окрім позивача, на те; відповідач не здійснює комерційне використання фонограм і відеограм у магазині «Екомаркет», оскільки право на розміщення обладнання з метою демонстрації рекламної та іншої аудіо і відео інформації надано ним ТОВ «Пресском»за договором № 05/2006-10 «17.05.06»від 18.05.2006р.; наданий позивачем на лазерному носії аудіоролик, зміст якого полягає у надиктовуванні фрази «терміново потрібні промоутери, тимчасова робота, гнучкий графік роботи, оплата почасово…»не є доказом здійснення відповідачем публічного виконання музичних творів у розумінні цього терміну згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», оскільки відповідач ставить під сумнів те, що інформаційне оголошення є твором, який був створений в результаті творчої праці.
В судовому засіданні, призначеному на 12.11.2008р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 19.11.2008р. о 09:45 год.
14.11.2008р. відповідач через канцелярію суду подав доповнення до відзиву на позовну заяву, в якому в обгрунтування заперечень проти позовних вимог зазначив, що позивач в якості доказу надав незаконно складений акт фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 13.08.2008р., оскільки відповідач не надавав позивачеві згоди на здійснення відео зйомки в магазині. Відповідач також вказав на безпідставність тверджень позивача щодо порушення відповідачем ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права», відповідно до ч. 1 якої пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, з огляду на те, що фонограмою у розумінні ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права»є звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору (згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», твір, що фіксується на певному матеріальному носії у вигляді серії послідовних кадрів чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають рухомі зображення, і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів), а оскільки зафіксоване позивачем інформаційне повідомлення не аудіовізуальним твором -на нього не розповсюджується дія ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права».
В судовому засіданні 19.11.2008р. представник позивача подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій у зв'язку з помилковим зазначенням у прохальній частині позовної заяви найменування та даних не відповідача, а іншої юридичної особи, просить на підставі ст.ст. 22, 28 Господарського процесуального кодексу України враховувати п. 1 прохальної частини позовної заяви в новій редакції та зобов'язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається. Уточнені позовні вимоги прийняті судом до розгляду.
В судовому засіданні, призначеному на 19.11.2008р., представник позивача також надав письмові заперечення на відзив відповідача, в яких зазначив, що твердження позивача про відсутність у відповідача укладеного з будь-якою уповноваженою організацією колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав відповідає дійсності, оскільки відповідачем не доведено протилежне. Позивач також вказав, що додані ним до позовної заяви акт фіксації від 13.08.2008р. та диск для лазерних систем зчитування є доказами фактів використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів, що відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»є комерційним використанням, та зазначив, що оскільки підставами подання позову є підтверджені певними доказами факти використання відповідачем об'єктів суміжних прав (а не авторського права) та відсутність у відповідача укладеного з уповноваженою організацією коллективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав (а не авторського права), для правильного вирішення спору не має значення факт наявності чи відсутності у відповідача договорів з авторами творів, що використовуються відповідачем одночасно з публічним виконанням фонограм та зафіксованих у них виконань цих творів. Крім того, позивач звернув увагу на те, що у доданих до позовної заяви відеофайлах зафіксовано факти комерційного використання відповідачем фонограмм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об'єктів суміжних прав), а зазначені відповідачем у відзиві фрази рекламного характеру не мають до справи, що являється предметом судового розгляду, ніякого відношення.
Крім того, в судовому засіданні 19.11.2008р. позивач подав письмове клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ «Пресском», з яким відповідачем укладений договір № 05/2006-10 «17.05.06»від 18.05.2006р. Клопотання позивача судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2008р., відповідно до ст.ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача було залучено ТОВ «Пресском», розгляд справи відкладено на 09.12.2008р. о 12:30 год.
28.11.2008р. відповідач через канцелярію суду подав письмове доповнення до відзиву на позовну заяву, в якому зазначив, що позивачем не надано доказів, які б підтверджували, що саме з обладнання магазину відповідача, а не з інших джерел, здійснювалось виконання музичних творів, а доданий позивачем до матеріалів справи акт фіксації від 13.08.2008р. не має доказової сили, оскільки складений представником позивача приватним підприємцем Ховхун Ю.Е., на якого законом не покладено обов'язок здійснення контролю і перевірок дотримання вимог чинного законодавства України з питань правомірності використання музичних творів (фонограм) та здійснення фіксації порушення авторського та суміжних прав шляхом відеозйомки та складання акту, тоді як функції із здійснення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права»та проведення перевірок покладені на державного інспектора, що діє відповідно до Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2000р. № 977. Відповідач також зазначив, що ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»до функцій уповноважених організацій колективного управління не відносить ані проведення перевірок суб'єктів господарювання з питань дотримання ними вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права», ані виявлення та фіксацію порушень суб'єктами господарювання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права». Крім того, відповідач стверджує, що оскільки прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення відповідачем з уповноваженою організацією колективного управління договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм не існує, а між позивачем та відповідачем не виникало будь-якого спору щодо укладення господарських договорів, у позивача не виникло право на звернення до суду з позовом про спонукання відповідача до укладення договору.
02.12.2008р. позивач через канцелярію суду подав повідомлення про встановлення фактичного місцезнаходження третьої особи -ТОВ «Пресском»за адресою: 03080, м. Київ, пр. Науки, 42/1, корпус 10, тел. 585 97 26.
09.12.2008р. відповідач через канцелярію суду подав клопотання про залучення до матеріалів справи документів. Клопотання відповідача судом задоволено.
Представник третьої особи в судове засідання, призначене на 09.12.2008р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 19.11.2008р. не виконав, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2008р., відповідно до ст.ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 17.12.2008р. о 12:30 год.
В судовому засіданні 17.12.2008р. представник третьої сторони надав письмові пояснення по справі, в яких зазначив, що згідно договору № 05/2006-10 «17.05.06»від 18.05.2006р., укладеного між ТОВ «Пресском»та відповідачем, відносини не відбуваються з 09.01.2007р., отже обладнання ТОВ «Пресском»не могло бути зафіксовано позивачем 13.08.2008р., а також документи для залучення до матеріалів справи.
Представник позивача в судове засідання, призначене на 17.12.2008р., не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р., відповідно до ст.ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 13.01.2009р. о 12:10 год.
Згідно розпорядження заступника голови Господарського суду міста Києва № 18 від 26.12.2008р. у зв'язку із закінченням у судді Палія В.В. повноважень судді, справу № 20/373 за позовом Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко», третя особа ТОВ «Пресском»про спонукання до укладення договору передано для подальшого розгляду судді Гумезі О.В.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.01.2009р., відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суддею Гумегою О.В. справа № 20/373 була прийнята до провадження, розгляд справи призначено на 23.01.2009р. о 10:50 год.
13.01.2009р. позивач через канцелярію суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання позивача судом задоволено.
В судовому засіданні 23.01.2009р. представник позивача заявлені вимоги підтримав повністю та пояснив з яких підстав заявлено позов.
Представник відповідача проти заявлених позовних вимог заперечував, зокрема, з огляду на те, що надані позивачем докази містять ознаки монтажу.
Представник третьої особи проти заявлених позовних вимог заперечував та надав пояснення по справі.
Заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення по справі судової експертизи.
Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2009р. у зв'язку з необхідністю призначення судової експертизи, відповідно до ст.ст. 41, 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 23.02.2009р. о 10:50 год. та зобов'язано сторони надати господарському суду перелік питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом.
Відповідач в судове засідання, призначене на 23.02.2009р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 23.01.2009р. не виконав, 23.02.2009р. через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із неможливістю представника відповідача бути присутнім в судовому засіданні. Клопотання відповідача судом задоволено.
Представник третьої особи в судове засідання, призначене на 23.02.2009р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 23.01.2009р. не виконав, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку.
В судовому засіданні 23.02.2009р. представник позивача подав повідомлення про зміну поштової адреси, письмові пояснення по справі щодо правових підстав складання акту фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 13.08.2008р., в яких зазначив, що правовою підставою здійснення уповноваженою організацією колективного управління фіксацій фактів комерційного використання суб'єктами господарювання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань є положення ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», відповідно до якої на уповноважені організації колективного управління покладені функції контролю за правомірним використанням зазначених об'єктів суміжних прав. Представник позивача також вказав, що жодна норма чинного законодавства не забороняє під час здійснення фіксацій фактів комерційного використання суб'єктами господарювання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань здійснювати складання письмового акту, який не має самостійного значення як доказ по справі, а лише містить опис обставин, за яких було отримано доказ, яким є наявний у матеріалах справи диск для лазерних систем зчитування з відео файлами фіксації.
В судовому засіданні 23.02.2009р. представник позивача подав також усне клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів. Клопотання позивача судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.02.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 16.03.2009р. о 10:00 год.
23.02.2009р. суддею Гумегою О.В. було подано клопотання про продовження строку вирішення спору у справі № 20/373 у зв'язку із закінченням терміну її розгляду 08.03.2009р. та необхідністю витребування додаткових доказів та встановлення фактичних обставин справи.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.02.2009р., відповідно до ст.ст. 69, 86 Господарського процесуального кодексу України, строк вирішення спору у справі № 20/373 був продовжений на один місяць.
Представник відповідача в судове засідання, призначене на 16.03.2009р., не з'явився, вимоги ухвали суду від 23.02.2009р. не виконав, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку.
В судовому засіданні 16.03.2009р. представники позивача та третьої особи подали спільне клопотання про продовження терміну розгляду справи. Спільне клопотання про продовження терміну розгляду справи судом задоволено.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.03.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 30.03.2009р. о 16:00 год.
25.03.2009р. представник позивача через канцелярію суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання позивача судом задоволено.
В судовому засіданні 30.03.2009р. представник позивача надав письмові пояснення по справі щодо переліку фонограм, які були використані відповідачем згідно із записом відео фіксації позивача та відносно доказів того, що такі фонограми були опубліковані з комерційною метою, в яких зазначив, що для правильного вирішення справи немає потреби в ідентифікації фонограм, які були використані відповідачем згідно із записом відео фіксації позивача, оскільки будь-яке опублікування фонограми вважається здійсненим з комерційною метою. Представник позивача також звернувся з письмовим клопотанням про залучення додаткових доказів, в якості яких, зокрема, надав диск для лазерних систем зчитування із записом відео фіксації фактів публічного виконання фонограм музичних творів від 19.02.2009р., а також копії актів фіксації від 19.02.2009р. Клопотання позивача судом задоволено.
В судовому засіданні 30.03.2009р. представник третьої особи надав письмові пояснення по справі.
В судовому засіданні 30.03.2009р. представник відповідача надав письмові пояснення по справі, в яких зазначив, що не може надати доказів укладення договорів на використання об'єктів суміжних прав, оскільки не здійснює комерційне використання фонограм, а також звернувся до суду із клопотанням про витребування у позивача оригіналу відеозапису, який міститься на мобільному телефоні «Моторола»(модель MOTORAZR v3i). Позивач проти задоволення клопотання відповідача заперечував та зазначив, що не має можливості надати вказаний мобільний телефон, оскільки він йому не належить. За таких обставин клопотання відповідача судом відхилено.
Представник відповідача також звернувся з клопотанням про продовження строку вирішення спору. Представники позивача та третьої особи клопотання підтримали. Клопотання судом задоволено.
Учасникам судового процесу було надано можливість запропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Сторони наданим їм правом не скористалися. Остаточне коло питань, які повині бути роз'яснені судовим експертом, визначаються судом відповідно до ст. 41 Господарського процессуального кодексу України.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.03.2009р., відповідно до ст.ст. 41, 69, 79, 86 Господарського процессуального кодексу України, строк вирішення спору продовжений, у справі № 20/373 призначено судову експертизу матеріалів відеозвукозапису, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі № 20/373 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.
31.03.2009р. представник позивача через канцелярію суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання позивача судом задоволено.
22.07.2009р. через канцелярію суду Науково-дослідним інститутом судових експертиз були повернуті матеріали справи № 20/373 разом з висновком № 3266 судової експертизи відеозвукозапису від 08.07.2009р.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2009р., відповідно до ст.ст. 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, поновлено провадження у справі № 20/373 у зв'язку із закінченням проведення судової експертизи, розгляд справи призначено на 14.09.2009р. о 10:40 год.
10.08.2009р. представник відповідача через канцелярію суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання відповідача судом задоволено.
В судовому засіданні, призначеному на 14.09.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 05.10.2009р. о 10:50 год.
В судовому засіданні, призначеному на 05.10.2009р. за згодою представників сторін та третьої особи оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.
Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва
На момент подачі позову об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», Постанови Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.), Наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 309 «Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління», була визначена Державним департаментом інтелектуальної власності однією з організацій колективного управління, уповноважених здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується наявним у матеріалах справи листом Державного департаменту інтелектуальної власності за № 16-08/643 від 05.02.2009р., наданим на запит суду від 23.01.2009р. № 06-37.1/230, та наявним у матеріалах справи листом за № 16-07/736 від 10.02.2009р., направленим Державним департаментом інтелектуальної власності на адресу позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, на момент подачі позову позивач здійснював свою діяльність на підставі статуту, зареєстрованого Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.02.2003р. за № 35879, відповідно до п. 3.2. якого предметом діяльності позивача є колективне управління майновими авторськими та суміжними правами у відповідності з чинним законодавством України та виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., відповідно до якого позивач був уповноважений здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм:
комерційне використання зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників, публічна демонстрація опублікованих з комерційною метою відеограм та їх примірників у місцях з платним, безплатним входом;
публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення;
публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення, кабельного радіомовлення, і (або) телебачення чи через мережу Інтернет
у порядку, визначеному в Постанові Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).
На момент винесення рішення позивач є єдиною уповноваженою організацією, визначеною Державним департаментом інтелектуальної власності здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань за видами комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:
публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою, публічна демонстрація відеограм, опублікованих з комерційною метою, що підтверджується наявними у матеріалах справи витягом з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності за № 7/2009-УО від 02.04.2009р. та свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО позивача було включено до Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО.
Як свідчать матеріали справи, відповідач є суб'єктом господарювання, одним з видів діяльності якого є утримання мережі супермаркетів під торговельною маркою «Екомаркет», що підтверджується, зокрема, наявною у матеріалах справи довідкою від 31.10.2008р. № 7744/9/15-310, наданою ДПІ у Дніпровському районі м. Києва на запит суду № 20/373 від 10.10.2008р., якою підтверджується, що відповідачеві видано торговий патент на здійснення торговельної діяльності (роздрібна торгівля) ТПБ № 158538 з 01.09.2008р. по 31.08.2009р. за адресою: м. Київ, вул. Сиваська, 1А.
Крім того, згідно наданого Головним управлінням статистики у м. Києві витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 5551 від 05.11.2008р., наявного у матеріалах справи, основним видом діяльності відповідача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.
В матеріалах справи наявні наступні акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів:
- від 13.08.2008р., складений приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Цір Сергія Григоровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 13.08.2008р. з 17:10 год. до 17:12 год. у приміщенні супермаркету «Екомаркет»за адресою: м. Київ, вул. Сиваська, 1А, який утримується відповідачем, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Моторола»(модель MOTORAZR v3i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;
- від 19.02.2009р., складений приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Балаконенка Вадима Олександровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 19.02.2009р. з 15:55 год. до 15:58 год. у приміщенні супермаркету «Екомаркет»за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 14Г, який утримується відповідачем, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Sony Ericsson»(модель Z710i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;
- від 19.02.2009р., складений приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Балаконенка Вадима Олександровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 19.02.2009р. з 15:19 год. до 15:22 год. у приміщенні супермаркету «Екомаркет»за адресою: м. Київ, вул. М. Маліновського, 12, який утримується відповідачем, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Sony Ericsson»(модель Z710i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу.
В матеріалах справи наявні також відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів, здійснених позивачем 13.08.2008р. та 19.02.2009р., зафіксовані за допомогою комп'ютерної техніки на диску для лазерних систем зчитування, надані позивачем у якості доказів.
В судовому засіданні було встановлено, що 19.08.2008р. позивачем на адресу відповідача: 03039, м. Київ, просп. Науки, 8 був направлений лист за вих. № 06/18/08/08 від 18.08.2008р. з пропозицією про укладання договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм та відповідний проект договору для підписання.
В матеріалах справи наявні докази отримання відповідачем вказаного листа, а саме: повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно до якого вказаний лист був вручений представнику відповідача Булай Н.М. 01.09.2008р., однак відсутні будь-які докази направлення відповідачем на адресу позивача відповіді на вказаний лист, як відсутній і підписаний між позивачем та відповідачем договір про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм.
Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.
З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.
Позивач звернувся до суду про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.
До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).
Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності -це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать виконання та фонограми.
Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження, відповідно до ч. 1 ст. 449 Цивільного кодексу України, є виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення.
Закон України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.1993 року № 3792-XII в ч. 1 ст. 35 також визначає, що об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення.
Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єктами суміжних прав є виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники.
Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.
Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
До майнових прав виробників фонограм, відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;
б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;
в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;
г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;
д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;
е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.
Використанням фонограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, зокрема, є пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми.
Частиною 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Таким чином, виходячи з аналізу норм законодавства, для будь-якого суб'єкта господарювання (а відтак і для відповідача), основними передумовами для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм, як і для укладення відповідного договору, є:
- використання фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою;
- пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників;
- використання фонограми або її примірника шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.
Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що важливим для правильного вирішення спору по суті є з'ясування наступних обставин:
- чи має право позивач на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм;
- чи міг мати місце факт використання відповідачем саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою;
- чи міг мати місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання фонограм та їх примірників відповідачем;
- чи міг мати місце факт використання відповідачем фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.
Отже, першим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи має право позивач на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.
Організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами), відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.
Частиною 2 ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачено, що організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 1.2. статуту Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав», позивач є недержавним, некомерційним, добровільним, самоврядним, договірним об'єднанням суб'єктів підприємницької діяльності, створеним для колективного управління майновими правами, що належать суб'єктам авторського права та суміжних прав.
Частиною 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.
Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.
Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у ч. 2 ст. 43 Закону, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди (ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Згідно ч. 4 ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права», особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм (відеограм), зобов'язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм (відеограм), програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання та повинні виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обумовленому розмірі .
Згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі Державного департаменту інтелектуальної власності http://www.sdip.gov.ua/ua/managment_information.html, на момент прийняття рішення в Україні зареєстровані та діють одинадцять організацій колективного управління, які мають певну сферу діяльності. Зокрема, позивач є уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм), що підтверджується також наявним у матеріалах справи свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.
Отже, викладене дозволяє суду дійти висновку, що позивач має право на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм.
Суд відхиляє твердження відповідача про те, що законодавство не покладає на відповідача обов'язок укласти з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм, оскільки прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення такого договору не існує та вважає, що у випадку здійснення використання об'єктів суміжних прав способом публічного виконання суб'єкти господарювання, в тому числі, і відповідач, зобов'язані укладати договір на збір винагороди з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм.
Єдиною можливою підставою для збору винагороди та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями.
З огляду на відсутність іншого (позадоговірного) механізму для збору та подальшого розподілу зібраної винагороди, оскільки позивач на момент винесення рішення є єдиною на території України уповноваженою організацією на збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань творів способом публічного виконання згідно наданих суду доказів - свідоцтва № 5/УО від 02.04.2009р. та витягу з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності від 02.04.2009р. № 7/2009-УО, суд вважає укладення договору між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями обов'язковим в силу закону.
Другим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт використання відповідачем саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.
Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», опублікування твору, фонограми, відеограми -це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням права власності на них чи володінням ними іншими способами.
Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.
Таким чином, під опублікуванням «з комерційною метою»мається на увазі опублікування фонограм з метою отримання прибутку (доходу).
На основі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися виконання саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.
Третім питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання фонограм та їх примірників відповідачем.
На момент виникнення спірних правовідносин ані Господарський та Цивільний кодекси України, ані Закон України «Про авторське право та суміжні права», ані Постанова Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) не містили визначення поняття «комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань».
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:
- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).
Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і (або) відеограм, належать театри (у тому числі театри-студії, аматорські самодіяльні театри), концертні та циркові об'єднання, філармонії, цирки, клуби, будинки і палаци культури, будинки офіцерів, кіноконцертні зали, дискотеки, танцювальні і концертні майданчики, а також парки, стадіони, спортивні зали, кінотеатри і відеосалони, казино, нічні клуби, салони (зали) ігрових автоматів, бари, кафе, ресторани та інші підприємства громадського харчування, пансіонати, будинки відпочинку, санаторії, готелі, підприємства та організації торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, особи, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції фонограм, відеограм, виконань у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через мережу Інтернет тощо.
Відповідно до розділу 4 Господарського кодексу України одним з видів господарської діяльності є господарська комерційна діяльність (підприємництво). Ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно ст. 79 Господарського кодексу України, господарські товариства (а відтак і відповідач) створені з метою одержання прибутку (доходу).
За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників.
Четвертим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт використання відповідачем фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.
Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», публічне виконання -це подання виконань, фонограм, передач організацій мовлення, у тому числі, за допомогою будь-яких пристроїв і процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Як вже зазначалося, згідно з п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, були віднесені підприємства та організації торгівлі. Таким чином, здійснення продажу товарів на підприємствах та організаціях торгівлі, зокрема, у магазинах, універмагах, універсамах, будинках торгівлі, торговельних центрах тощо (а відтак і в магазині відповідача), де можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, з музичним супроводом відноситься до використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.
За таких обставин суд дійшов висновку що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.
Однак, проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Причиною виникнення спору у справі є дії відповідача, які полягають у використанні об'єктів суміжних прав при відсутності укладеного з уповноваженою особою колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.
Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.
Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов'язок доведення факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення повинен бути покладений на позивача.
Судом відхилено твердження відповідача про те, що позивачем не доведений факт відсутності у відповідача укладеного договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм з іншою уповноваженою організацією, оскільки позивач на момент виникнення спірних правовідносин був не єдиною уповноваженою організацією колективного управління, з огляду на наступне.
В судовому засіданні було встановлено, що на момент виникнення спірних правовідносин Державним департаментом інтелектуальної власності були визначені організації колективного управління, уповноважені здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань: Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»та Всеукраїнська громадська організація «Всеукраїнське Агентство з авторських та суміжних прав», що підтверджується наявними у матеріалах справи листами Державного департаменту інтелектуальної власності за № 16-08/643 від 05.02.2009р. та № 16-07/736 від 10.02.2009р.
В якості доказів відсутності у відповідача укладеного договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм позивач надав лист Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», адресований позивачеві, яким підтверджувалося, що Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», як уповноважена організація колективного управління, не укладало договір про сплату винагороди за комерційне використання фонограм та їх примірників з відповідачем.
Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач належними засобами доказування довів факт відсутності у відповідача укладеного договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм з будь-якою із організацій колективного управління, тоді як відповідач жодних доказів на доведення обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень проти тверджень позивача, не надав.
Відхилено судом також твердження відповідача про те, що позивачем не доведений факт відсутності у відповідача підписаних договорів з авторами творів з огляду на те, що доведення даного факту не має значення для вирішення справи, оскільки підставами подання позову є факти використання відповідачем об'єктів суміжних (а не авторських) прав та відсутність у відповідача укладеного з уповноваженою організацією колективного управління договору про оплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних (а не авторського) права.
В якості доказів факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення в магазинах «Екомаркет»13.08.2008р. за адресою: м. Київ, вул. Сиваська, 1А та 19.02.2009р. за адресами: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 14Г та м. Київ, вул. М. Маліновського, 12 позивачем подані відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів на дисках для лазерних систем зчитування та акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 13.08.2008р. та від 19.02.2009р.
Судом відхилено твердження відповідача про те, що подані позивачем в якості доказів та наявні в матеріалах справи акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 13.08.2008р. та від 19.02.2009р. складені позивачем незаконно, оскільки вони складені представником позивача приватним підприємцем Ховхуном Ю.Е., повноваження якого позивачем не підтверджені, а дозвіл на проведення відео зйомки, факт здійснення якої зафіксований актами, відповідачем не надавався, з огляду на наступне.
В матеріалах справи наявний договір доручення від 10.01.2008р., підписаний між позивачем та приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, відповідно до п. 1 якого довіритель (позивач) доручає, а повірений (приватний підприємець Ховхун Юрій Едуардович) зобов'язується здійснювати від імені та за рахунок довірителя шляхом відеозйомки та складання відповідних письмових актів фіксацію фактів комерційного використання на розташованих в межах м. Києва об'єктах, що входять до переліку об'єктів, що міститься у Постанові КМ України № 71 від 18.01.2003р., опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм і їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також здійснювати від імені та за рахунок довірителя на території м. Києва повноваження по контролю за правомірним використанням фонограм, відеограм і їх примірників та зафіксованих у них виконань відповідно до приписів ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
В процесі розгляду справи суд дійшов висновку, що здійснення відеозйомки з метою фіксації факту публічного виконання фонограм та зафіксованих у них музичних творів є правомірним збиранням інформації на підтвердження факту публічного виконання фонограм та зафіксованих у них музичних творів.
Законом України «Про інформацію»від 02.10.1992р. № 2657-XII (ст. 1) визначено, що під інформацією цей Закон розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.
Відповідне визначення інформації міститься у ч. 1 ст. 200 Цивільного кодексу України, відповідно до якої інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.
Згідно ст. 20 Закону України «Про інформацію», масова інформація - це публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація. Аудіовізуальними засобами масової інформації є: радіомовлення, телебачення, кіно, звукозапис, відеозапис тощо.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про інформацію», об'єктами інформаційних відносин є документована або публічно оголошувана інформація про події та явища в галузі політики, економіки, культури, охорони здоров'я, а також у соціальній, екологічній, міжнародній та інших сферах.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про інформацію», всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.
Реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
Згідно зі ст. 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб -на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.
Таким чином, суд дійшов висновку, що реалізуючи своє необмежене законом право на інформацію шляхом проведення відеозйомки в громадському закладі, позивачем жодним чином не були порушені права та інтереси відповідача, отже твердження відповідача про необхідність отримання дозволу на відеозйомку є безпідставним.
Відхилено судом також і твердження відповідача про те, що ані на позивача, ані на його представників законом не покладено обов'язок здійснення контролю і перевірок дотримання вимог чинного законодавства України з питань правомірності використання музичних творів (фонограм) та здійснення фіксації порушення авторського та суміжних прав шляхом відео зйомки та складання акта, оскільки такими повноваженнями наділені виключно державні інспектори з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 «Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002р. № 674, вказане положення регламентує діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності, визначає їх права та функціональні обов'язки стосовно державного контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, прокату, зберігання, переміщення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також виробництва, експорту та імпорту дисків для лазерних систем зчитування (далі - диски) і матриць.
Як вже зазначалося, збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління, до яких належить і позивач, відповідно до вимог ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Пунктом 6 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, вже передбачено, що суб'єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
На момент виникнення спірних правовідносин вищевказане положення Постановою Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) передбачене не було, натомість п. г. ч. 1 ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»було встановлено, що організації колективного управління повинні від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, вчиняти дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація.
Отже, на підставі аналізу норм законодавства суд дійшов висновку, що ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»зобов'язує організації колективного управління вчиняти будь-які дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту, зокрема, суміжних прав, в тому числі і фіксацію порушення авторського та суміжних прав шляхом відеозйомки та складання акта.
Судом відхилено і твердження відповідача про те, що ним не здійснюється комерційне використання фонограм та відеограм у магазині «Екомаркет»за адресою: м. Київ, вул. Сівашська, 1А, оскільки відповідач уклав з ТОВ «Пресском»договір № 05/2006-10 «17.05.2006»від 18.05.2006р., відповідно до якого передав вказаному підприємству право на розміщення у магазині за вказаною адресою обладнання з метою демонстрації рекламної та іншої аудіо й відео інформації, отже саме ТОВ «Пресском»використовує в комерційних цілях фонограми і відеограми, які і могли бути зафіксовані позивачем, з огляду на наступне.
В матеріалах справи наявний договір № 05/2006-10 «17.05.2006»від 18.05.2006р., предметом якого, відповідно до п. 1.1., є забезпечення супермаркетом (відповідач) власнику мережі (ТОВ «Пресском») можливості розміщення й експлуатації обладнання, що належить власнику мережі, призначеного для трансляції відео й/або аудіо рекламно-інформаційних матеріалів у торговельних приміщеннях, які знаходяться за адресами, що вказуються в додатках до договору, з метою демонстрації рекламної й іншої аудіо й відео інформації власника мережі та його контрагентів.
Наявні у матеріалах справи також акти приймання-передачі, що посвідчують передачу обладнання власником мережі (ТОВ «Пресском») відповідачеві, зокрема, № 1/9 від 04.09.2006р., № 3 від 03.07.2006р., № 4 від 04.09.2006р., а також акти приймання-передачі, що посвідчують передачу обладнання відповідачем власнику мережі (ТОВ «Пресском»), тобто повернення обладнання, зокрема, № 3/в від 01.08.2006р., № 4/07/01 від 09.01.2007р.
В судовому засіданні було встановлено та підтверджується наявним у матеріалах справи поясненням ТОВ «Пресском»за № 68 від 15.12.2008р., що згідно укладеного між ТОВ «Пресском»та відповідачем договору № 05/2006-10 «17.05.2006»від 18.05.2006р. відносини не відбуваються з 09.01.2007р., згідно акту від 09.01.2007р. все обладнання було повернено відповідачем ТОВ «Пресском», отже не могло бути зафіксовано позивачем, зокрема 13.08.2008р.
Судом також було досліджено, що на момент розгляду справи відносини між відповідачем та ТОВ «Пресском»відбуваються згідно договору № 10/2004-10 від 08.10.2004р., предметом якого, відповідно до п. 1.1., є передача підприємством (ТОВ «Пресском») охоронцю (відповідач) на відповідальне зберігання обладнання, що відповідно до п. 1.3. призначене для трансляції рекламної та іншої аудіо-відео інформації.
Згідно наданих ТОВ «Пресском»пояснень за № 8 від 30.03.2009р., наявних у матеріалах справи, зафіксовані 13.08.2008р. та надані позивачем у якості доказів аудіоматеріали є власністю ТОВ «Пресском»згідно свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 99721 про реєстрацію звукового знаку.
Однак, надані ТОВ «Пресском»ліцензійні договори на використання аудіовізуальних творів, зокрема, № 12/2006-05 від 30.12.2006р., № 0103 від 01.03.2007р., № 13-11.2007/0 від 19.11.2007р., № 4 від 12.03.2008р., № 04/2008-10 від 07.04.2008р., № 04/2008-02 від 01.04.2008р., № 07/2008-02 від 02.07.2008р., № 03/2008-24 від 24.03.2008р., № 10/01/08-02 від 10.01.2008р., № 8/11/06 від 08.11.2006р., № 15-09 від 15.09.2003р. не прийняті судом в якості належних доказів у справі, оскільки причиною виникнення спору у справі є використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників при відсутності укладеного з уповноваженою особою колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, у зв'язку з чим і позовні вимоги заявлені до відповідача.
За таких обставин вбачається, що доведенню у даній справі підлягають факти використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення саме відповідачем, а обов'язок доведення вказаних фактів повинен бути покладений на позивача.
Суд погоджується з твердженням відповідача про те, що позивачем не надано належних доказів, які б достовірно підтверджували, що саме з обладнання магазину відповідача, а не з інших джерел, здійснювалося виконання музичних творів, зафіксоване позивачем.
В процесі розгляду справи суд дійшов висновку, що для вирішення справи по суті необхідно визначити достовірність відеозаписів, дату здійснення відеозаписів, адресу, за якою здійснювався запис, джерело виникнення звуку.
З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 20/373, оскільки вказані питання належать до предмету доказування до справі, а для встановлення чи спростування цих фактів необхідні спеціальні знання, судом, відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
На вирішення експерта були поставлені наступні питання:
1. Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) ознаки монтажу?
2. Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?
3. Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?
4. Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?
5. Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?
6. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку?
7. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?
8. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?
9. Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) ознаки монтажу?
10. Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?
11. Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?
12. Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?
13. Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?
14. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку?
15. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?
16. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?
22.07.2009р. судом одержано висновок № 3266 судової експертизи відеозвукозапису від 08.07.2009р. з матеріалами справи № 20/373.
При наданні відповіді на поставлені питання експерт дійшов наступних висновків:
1,5. Відеозвукозаписи, зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування, є цифровими копіями оригінального відеозвукозапису.
Надати відповідь на питання, чи піддавався даний відеозапис додатковій обробці (монтажу) перед здійсненням його запису на ком пакт-диск неможливо з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку.
Внесення змін у відеозвукозапис безпосередньо на диску для лазерних систем зчитування є неможливим з причин, вказаних у дослідницькій частині.
2. Дата запису файлів на диск для лазерних систем зчитування (Диск 1) 23 вересня 2008 року. Встановлена дата залежить від налаштувань дати та часу комп'ютера, на якому проводився запис даного компакт-диску, а також від налаштувань програмного забезпечення для запису компакт-дисків.
3. Дата запису файлів на диск для лазерних систем зчитування не відповідає даті подій, зафіксованих в Акті фіксації публічного виконання музичних творів (13 серпня 2008р.).
4. Запис відео зображення та звуку на диск для лазерних систем зчитування проводився одночасно.
6. Встановити джерело виникнення звуку неможливо з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку.
7. Встановлення адреси, за якою здійснювався відеозвукозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не відноситься до компетенції експерта по технічному дослідженню матеріалів та засобів відеозвукозапису.
8. Встановлення назви музичного твору за його фонограмою не відноситься до компетенції експерта по технічному дослідженню матеріалів та засобів відеозвукозапису.
9-16. Оскільки диск для лазерних систем зчитування Диск № 2 в матеріалах справи відсутній, надати відповідь на питання неможливо.
На підставі матеріалів справи та з урахуванням висновків експертизи суд зазначає, що надані позивачем докази використання відповідачем у своїй господарській діяльності об'єктів суміжних прав (фонограм музичних творів та їх примірників) у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», не можуть вважатися належними.
Зокрема, надана відеозйомка не може бути прийнята в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазинах «Екомаркет» 13.08.2008р. за адресою: м. Київ, вул. Сиваська, 1А та 19.02.2009р. за адресами: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 14Г та м. Київ, вул. М. Маліновського, 12, так як наданий суду відеозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не дає можливості ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у зв'язку з поганою якістю запису зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а крім того, не вбачається можливим з наданого суду відеозапису, зафіксованого на диску для лазерних систем зчитування, встановити ані адресу, за якою він здійснювався, ані дату та час його здійснення.
Стосовно наданих суду актів фіксації публічного виконання музичних творів від 13.08.2008р. та від 19.02.2009р., то вони не можуть бути належними доказами по справі за відсутності доказів використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників, якими можуть бути лише відеозаписи. З огляду на те, що надана позивачем відеозйомка не прийнята судом в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазинах «Екомаркет»13.08.2008р. за адресою: м. Київ, вул. Сиваська, 1А та 19.02.2009р. за адресами: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 14Г та м. Київ, вул. М. Маліновського, 12, то не приймаються судом в якості належних доказів і акти фіксації публічного виконання музичних творів, оскільки вони не мають як докази по справі самостійного значення, а лише містять опис обставин, за яких була отримана в якості доказів відеозйомка використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників.
Оскільки позивачем належними засобами доказування не доведено факт використання відповідачем у своїй господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», що є підставою для виплати винагороди та укладання відповідного договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, при відмові в позові витрати по сплаті державного мита розмірі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118,00 грн. покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва
В задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя Гумега О.В.
Дата підписання
повного тексту рішення
08.10.09 року