Справа № 2-а-3263/11
Провадження № 2-а/0203/21/2013
17 грудня 2013 р. Кіровський районний суд
м. Дніпропетровська
у складі:
головуючого - судді Підберезного Г.А.
при секретарі - Макаренко Н.В. -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпропетровську справу адміністративної юрисдикції за позовом Гюрхан Созена до Начальника відділу контролю за додержанням законодавства про працю у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_1 , про скасування постанови про адміністративне правопорушення , -
В проваджені Кіровського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться справа адміністративної юрисдикції за позовом Гюрхан Созена до Начальника відділу контролю за додержанням законодавства про працю у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_1 , про скасування постанови про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позовних вимог позивач в позовній заяві та його представник в ході судового засідання посилалися на те, що відповідачем 22.11.2011 року було винесено постанову №04-01-122/342-29 про притягнення до адміністративної відповідальності директора представництва «Тюркіш ейрлайнз інк.» Гюрхана Созена за ст. 188-6 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу.
Вважають вищезазначену постанову незаконною та необґрунтованою з наступних підстав.
Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було отримано лист територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 24.10.2011 року № 122/34, на який було надано пояснення щодо неможливості проведення перевірки.
16.11.2011 року Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було отримано лист від 16.11.2011 року територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» №122/37.
У зв'язку з тим, що фактично зазначеним листом від 16.11.2011 року пропонувалось надати документи та забезпечити проведення перевірки у той же самий день - 16.11.2011року, то надати обґрунтовані пояснення з приводу неможливості проведення перевірки не вбачалось можливим.
За змістом ст. 188-6 КУпАП, невиконання законних вимог посадових осіб органів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з державного нагляду за додержанням законодавства про працю щодо усунення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування або створення перешкод для діяльності цих органів - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У листах від 24.10.2011 року №122/34 та №122/37 від 16.11.2011 року з одних і тих самих підстав витребувалися документи та повідомлялось про необхідність проведення перевірки дотримання законодавства про працю.
Положення про Державну інспекцію України з питань праці не містить визначення процедури здійснення такого контролю, у тому числі порядку здійснення контролю та проведення перевірок діяльності роботодавця.
Преамбулою Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч. 1 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
За змістом ст.5,6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контролюючий орган може провадити планові або позапланові перевірки. Водночас у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 не вказано який вид перевірки (планова/позапланова) планується проводитись контролюючим органом.
Відповідно до ч.1ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» планові заходи здійснюються відповідно до річних або квартальних планів, які затверджуються органом державного нагляду (контролю) до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
Таким чином, необхідним є встановлення наявності такої перевірки у річному або квартальному планів, які затверджуються органом державного нагляду (контролю) до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
Однак, територіальною державною інспекцією праці у Дніпропетровській області у листі від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 , не було повідомлено, що перевірка є плановою та здійснюється у зв'язку з її наявністю у річному або квартальному плані.
Відповідно до ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.
Повідомлення повинно містити:
· дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу;
· найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи -підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;
· найменування органу державного нагляду (контролю).
Повідомлення надсилається рекомендованим листом чи телефонограмою за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Зазначених умов дотримано не було у тому числі виходячи з найменування документу, отже ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає наявність саме «Повідомлення», тоді як у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37 як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 термін «Повідомлення» не згадується взагалі; як не було дотримано і необхідність письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу (перевірки).
Також, згідно із ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Ч. 2 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.
Оскільки зі сторони відповідача не надано документів, які передбачені та відповідають вимогам ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: наказу про проведення позапланової перевірки, належним чином оформленого направлення, то позивач вправі був не допускати працівника відповідача до проведення перевірки.
Відповідно, дії відповідача із проведення такої перевірки є протиправними.
Вищезазначене виключає можливість проведення такого заходу контролю, як планової перевірки, оскільки за змістом ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу, відповідно і не допуск Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області до проведення перевірки є правомірним.
У випадку ж якщо контролюючий орган провадив такий вид контролю, як позапланова перевірка (про що також не вказано у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34) то слід взяти до уваги таке.
За змістом ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов'язкової звітності, поданих суб'єктом господарювання; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами зведення планових заходів органом державного нагляду (контролю); звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення; неподання у встановлений термін суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали оданню таких документів; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.
У листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 не зазначено, яка з вищевказаних передбачених Законом підстав власне і стала підставою для проведення перевірки.
Натомість, у згадуваному листі згадується наявність запиту УДСБЕЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 12.09.2011 року №7/4762.
Однак, обґрунтованим є твердження про те, що контролюючий орган міг використати таку підставу проведення позапланової перевірки як «звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства».
Проте, використання такої підстави не вбачається обґрунтованим, оскільки запит УДСБЕЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 12.09.2011 року №7/4762 не може розцінюватись як «звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства» оскільки його зміст не дає можливості встановити що Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було допущено будь-яке порушення законодавства, адже на такі можливі порушення у запиті УДСБЕЗ просто не вказується.
Інших, достатніх передбачених Законом підстав для проведення позапланової перевірки не вбачається.
Разом з тим, застосуванню підлягають саме норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» оскільки вказаний нормативно-правовий акт має силу Закону, відтак має застосовуватись у першочерговому порядку перед Указами Президента, Постановами Кабінету Міністрів України.
Крім того, відповідачем вказується що норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюються на нього як на контролюючий орган, оскільки норми вказаного Закону нібито не відповідають положенням Конвенції Міжнародної організації праці N 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, та Конвенції Міжнародної організації праці N 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві.
Однак, відповідно до ст.151 Конституції України виключно Конституційний суд України наділений повноваженнями щодо надання висновку про відповідність/не відповідність національного законодавства нормам міжнародних договорів та джерел права які ратифікуються Верховною радою України. Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері госпоодарської діяльності» було прийнято 5 квітня 2007 року (з урахуванням змін 2011 року), а значені Міжнародні конвенції було ратифіковано відповідними законами 8 вересня 2004 року, навіть якщо і має місце конкуренція норм законодавства, то застосуванню підлягає нормативний акт виданий пізніше (що підтверджується правовою позицією Міністерства України викладеною у листі від 30.01.2009 року №Н-35267-18.
Слід взяти до уваги, що фактично відповідачем розгляд справи про адміністративне правопорушення не провадився, а позивачу та його адвокату за місцем роботи було вручено вже готовий роздрукований текст постанови та протоколу про адміністративне порушення, а сам розгляд з дослідженням доказів та заслуховуванням правових позицій сторін не відбувався, що є порушенням ст.ст. 251,257,268 КУпАП.
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Однак, відповідачем було надано позивачу складені та підписані ним: як протокол про адміністративне правопорушення, так і постанову про адміністративне правопорушення, де вже містилася інформація про застосоване до позивача адміністративне стягнення, тобто справа про адміністративне правопорушення була розглянута без участі позивача та за його відсутності; при цьому у відповідача немає даних про своєчасне сповіщення позивача про місце і час розгляду справи і будь-яких клопотань з цього приводу від позивача не надходило.
Крім того, відповідачем грубо порушено права позивача, передбачені ст. 268 КУпАП України, адже не були надані для ознайомлення документи, на підставі яких розглядався адміністративний матеріал щодо позивача, таким чином було порушено право позивача на допомогу адвоката та право на всебічний та незалежний розгляд справи.
Також зазначили, що позивач не розуміє української мови та є громадянином ОСОБА_2 і на заяву позивача про необхідність здійснення перекладу протоколу про адміністративне правопорушення такий переклад здійснений не був.
Згідно із ч. 4 ст. 256 КУпАП України, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Такої вимоги ст. 256 КУпАП України відповідачем не дотримано, відмітки про роз'яснення прав та обов'язків особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у протоколі не мається,.
Також, слід зазначити, що станом на момент отримання листа-вимоги від 16.11.2011 року про надання документів, позивача взагалі не було в Україні.
На підставі викладеного, просили суд:
· скасувати постанову від 22.11.2011 року № 04-01-122/342-29 про накладення штрафу на директора представництва «Тюркіш ейрлайнз інк.» Гюрхана Созена, винесену начальником відділу контролю за додержанням законодавства про працю у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_1.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, у раніше наданих поясненнях проти позову заперечував, посилаючись на те, що постанова прийнята до вимог чинного законодавства України.
Вислухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд вважає можливим позов задовольнити з наступних підстав.
Судом встановлено, що 22.11.2011 року було винесено постанову №04-01-122/342-29 про притягнення до адміністративної відповідальності директора представництва «Тюркіш ейрлайнз інк.» Гюрхана Созена за ст. 188-6 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу.
Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було отримано лист територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 24.10.2011 року № 122/34, на який було надано пояснення щодо неможливості проведення перевірки.
16.11.2011 року Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було отримано лист від 16.11.2011 року територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» №122/37.
За змістом ст. 188-6 КУпАП, невиконання законних вимог посадових осіб органів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з державного нагляду за додержанням законодавства про працю щодо усунення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування або створення перешкод для діяльності цих органів - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У листах від 24.10.2011 року №122/34 та №122/37 від 16.11.2011 року з одних і тих самих підстав витребувалися документи та повідомлялось про необхідність проведення перевірки дотримання законодавства про працю.
Так, Указом Президента України від 6 квітня 2011 року N 386/2011 затверджено Положення про Державну інспекцію України з питань праці. Постановою КМУ від 17 серпня 2011 р. N 879 «Про утворення територіальних органів Державної інспекції з питань праці» визначено утворення серед іншого такого органу, як Територіальна державна інспекція з питань праці у Дніпропетровській області.
Таким чином, вищезазначені нормативно-правові акти передбачають існування такого органу, як Територіальна державна інспекція з питань праці у Дніпропетровській області, а не Територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області.
Відповідно до пп.1 п.4 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, Держпраці України відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний нагляд та контроль за додержанням підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування законодавства про працю з питань трудових відносин, робочого часу та часу відпочинку, нормування праці, оплати праці, надання гарантій і компенсацій, пільг для працівників, які поєднують роботу з навчанням, отримання трудової дисципліни, умов праці жінок, молоді, інвалідів, надання пільг і компенсацій за важкі та шкідливі умови праці, забезпечення спеціальним одягом і спеціальним взуттям, засобами індивідуального захисту, мийними та знешкоджувальними засобами, молоком лікувально-профілактичним харчуванням; проведення обов'язкових медичних оглядів працівників певних категорій; дотримання режимів праці та інших норм законодавства.
За змістом пп.5 п.6 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, Держпраці України для виконання покладених на неї завдань має право здійснювати безперешкодно перевірки у виробничих, службових та адміністративних приміщеннях роботодавців, а також перевірки робочих місць працівників, розташованих поза цими приміщеннями, з метою нагляду і контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, ознайомлюватися під час проведення перевірок з інформацією, документами і матеріалами та одержувати від роботодавців необхідні для виконання повноважень Держпраці України копії або витяги з документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (у тому числі з питань, передбачених підпунктом 1 пункту 4 цього Положення) та законодавством про зайнятість.
Таким чином, з вищевикладених норм положення вбачається наділення Держпраці функціями контролю у сфері дотримання законодавства про працю.
Водночас, Положення про Державну інспекцію України з питань праці не містить визначення процедури здійснення такого контролю, у тому числі порядку здійснення контролю та проведення перевірок діяльності роботодавця.
В таких умовах, з урахуванням не визначення порядку проведення перевірки Положенням про Державну інспекцію України з питань праці, необхідно керуватися положеннями Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Преамбулою Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч. 1 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
За змістом ст.5,6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контролюючий орган може провадити планові або позапланові перевірки. Водночас у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 не вказано який вид перевірки (планова/позапланова) планується проводитись контролюючим органом.
Відповідно до ч.1ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» планові заходи здійснюються відповідно до річних або квартальних планів, які затверджуються органом державного нагляду (контролю) до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
Таким чином, необхідним є встановлення наявності такої перевірки у річному або квартальному планів, які затверджуються органом державного нагляду (контролю) до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.
Однак, територіальною державною інспекцією праці у Дніпропетровській області у листі від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 , не було повідомлено, що перевірка є плановою та здійснюється у зв'язку з її наявністю у річному або квартальному плані.
Відповідно до ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.
Повідомлення повинно містити:
· дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу;
· найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи -підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;
· найменування органу державного нагляду (контролю).
Повідомлення надсилається рекомендованим листом чи телефонограмою за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Зазначених умов дотримано не було у тому числі виходячи з найменування документу, отже ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає наявність саме «Повідомлення», тоді як у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37 як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 термін «Повідомлення» не згадується взагалі; як не було дотримано і необхідність письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу (перевірки).
Також, згідно із ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Ч. 2 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.
Оскільки зі сторони відповідача не надано документів, які передбачені та відповідають вимогам ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: наказу про проведення позапланової перевірки, належним чином оформленого направлення, то позивач вправі був не допускати працівника відповідача до проведення перевірки.
Вищезазначене виключає можливість проведення такого заходу контролю, як планової перевірки, оскільки за змістом ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу, відповідно і не допуск Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області до проведення перевірки є правомірним.
У випадку ж якщо контролюючий орган провадив такий вид контролю, як позапланова перевірка (про що також не вказано у листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34) то слід взяти до уваги таке.
За змістом ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов'язкової звітності, поданих суб'єктом господарювання; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами зведення планових заходів органом державного нагляду (контролю); звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення; неподання у встановлений термін суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали оданню таких документів; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.
У листі територіальної державної інспекції праці у Дніпропетровській області «Про проведення перевірки» від 16.11.2011 року №122/37, як і у листі від 24.10.2011 року №122/34 не зазначено, яка з вищевказаних передбачених Законом підстав власне і стала підставою для проведення перевірки.
Натомість, у згадуваному листі згадується наявність запиту УДСБЕЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 12.09.2011 року №7/4762.
Однак, обґрунтованим є твердження про те, що контролюючий орган міг використати таку підставу проведення позапланової перевірки як «звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства».
Проте, використання такої підстави не вбачається обґрунтованим, оскільки запит УДСБЕЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 12.09.2011 року №7/4762 не може розцінюватись як «звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства» оскільки його зміст не дає можливості встановити що Представництвом «Тюркіш Ерлайнз Інк.» було допущено будь-яке порушення законодавства, адже на такі можливі порушення у запиті УДСБЕЗ просто не вказується.
Інших, достатніх передбачених Законом підстав для проведення позапланової перевірки не вбачається.
Разом з тим, застосуванню підлягають саме норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» оскільки вказаний нормативно-правовий акт має силу Закону, відтак має застосовуватись у першочерговому порядку перед Указами Президента, Постановами Кабінету Міністрів України.
Крім того, відповідачем вказується що норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюються на нього як на контролюючий орган, оскільки норми вказаного Закону нібито не відповідають положенням Конвенції Міжнародної організації праці N 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, та Конвенції Міжнародної організації праці N 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві.
Однак, відповідно до ст.151 Конституції України виключно Конституційний суд України наділений повноваженнями щодо надання висновку про відповідність/не відповідність національного законодавства нормам міжнародних договорів та джерел права які ратифікуються Верховною радою України. Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері госпоодарської діяльності» було прийнято 5 квітня 2007 року (з урахуванням змін 2011 року), а значені Міжнародні конвенції було ратифіковано відповідними законами 8 вересня 2004 року, навіть якщо і має місце конкуренція норм законодавства, то застосуванню підлягає нормативний акт виданий пізніше (що підтверджується правовою позицією Міністерства України викладеною у листі від 30.01.2009 року №Н-35267-18.
Слід взяти до уваги, що фактично відповідачем розгляд справи про адміністративне правопорушення не провадився, а позивачу та його адвокату за місцем роботи було вручено вже готовий роздрукований текст постанови та протоколу про адміністративне порушення, а сам розгляд з дослідженням доказів та заслуховуванням правових позицій сторін не відбувався, що є порушенням ст.ст. 251,257,268 КУпАП.
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Однак, відповідачем було надано позивачу складені та підписані ним: як протокол про адміністративне правопорушення, так і постанову про адміністративне правопорушення, де вже містилася інформація про застосоване до позивача адміністративне стягнення, тобто справа про адміністративне правопорушення була розглянута без участі позивача та за його відсутності; при цьому у відповідача немає даних про своєчасне сповіщення позивача про місце і час розгляду справи і будь-яких клопотань з цього приводу від позивача не надходило.
Крім того, відповідачем грубо порушено права позивача, передбачені ст. 268 КУпАП України, адже не були надані для ознайомлення документи, на підставі яких розглядався адміністративний матеріал щодо позивача, таким чином було порушено право позивача на допомогу адвоката та право на всебічний та незалежний розгляд справи.
Також зазначили, що позивач не розуміє української мови та є громадянином ОСОБА_2 і на заяву позивача про необхідність здійснення перекладу протоколу про адміністративне правопорушення такий переклад здійснений не був.
Згідно із ч. 4 ст. 256 КУпАП України, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Такої вимоги ст. 256 КУпАП України відповідачем не дотримано, відмітки про роз'яснення прав та обов'язків особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у протоколі не мається,.
На підставі викладеного,керуючись ст. ст. 71, 158-163,171-2 КАС України, ст.3,19,55,124 Конституції України,суд
Позовні вимоги Гюрхан Созена до Начальника відділу контролю за додержанням законодавства про працю у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_1 , про скасування постанови про адміністративне правопорушення - задовольнити.
Скасувати постанову від 22.11.2011 року № 04-01-122/342-29 про накладення штрафу на директора представництва «Тюркіш ейрлайнз інк.» Гюрхана Созена, винесену начальником відділу контролю за додержанням законодавства про працю у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_1.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Г.А.Підберезний