Дело № 11-245/2011г. Председательствующий 1 инст.
Категория: ч. 3 ст. 212, ч.2 ст.364 УК ОСОБА_1
Украины Докладчик - Чопенко Я.В.
17 февраля 2011 г. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи Чопенко Я.В.,
судей - Соколенко В.Г., Меркулова Т.В.,
при секретаре - Бородиной М.В.,
с участием прокурора - Поповой Ю.А.,
осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харьков апелляцию помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Харькова, на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2, по ч. 3 ст. 212, ч.2 ст.364 УК Украины, -
Указанным приговором
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гр. Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женатого, имеющего малолетнего ребенка (ІНФОРМАЦІЯ_4), ранее не судимого, не работающего, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, зарегистрированного: Харьковская обл, АДРЕСА_1
осужден
по ч. 3 ст. 212 УК Украины, к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на два года.
по ч.2 ст.364УК Украины, к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год 6 месяцев.
В соответствии со ст.70УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_2 - 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на два года.
В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_2И от отбывания основного и дополнительного наказания освобожден с испытательным сроком на три года.
По гражданскому иску о возмещении материального ущерба причиненного преступлением с ОСОБА_2 в пользу государства в лице Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе взыскано 408233 грн.
Также с ОСОБА_2 взысканы судебные издержки, связанные с проведением судебно-криминалистических экспертиз в доход государства в сумме 4569грн.50 коп.
Согласно приговору, ОСОБА_2, будучи зарегистрированным распоряжением исполкома Орджоникидзевского районного Совета города Харькова от 17.07.1998 г. за №04058918ф0010037 как субъект предпринимательской деятельности - физическое лицо (СПДФЛ), осуществляя деятельность в соответствии с Законом Украины «О предпринимательстве» от 07.02.1991 года, в период с 01.01.2002 года по 30.09.2004 года путем сокрытия объектов налогооблажения при ведении своей финансово-хозяйственной деятельности умышленно сокрыл от уплаты в бюджет государства сумму налога на добавленную стоимость в размере 160568 грн., а также сумму подоходного налога от занятия предпринимательской деятельности в размере 114395 грн., а всего уклонился от уплаты налогов в бюджет государства за указанный период в общей сумме 274963 грн., при следующих обстоятельствах.
Так, СПДФЛ ОСОБА_2, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, зарегистрированным ГНИ Орджоникидзевского Района г. Харькова в качестве плательщика НДС с 26.02.2002 года, о чем ему было выдано свидетельство за №82065272, при осуществлении своей хозяйственной деятельности в период с 01.01.2002 г. по 30.09.2004 г. не осуществлял ведение учета своих доходов и расходов, а также не хранил учетные документы в течении трех лет, чем нарушал требование пунктов «а» и «е» ст.19 Декрета Кабинета Министров «О подоходном налоге граждан» №13-92 от 26.12.1992 г., а также с целью сокрытия налога на добавленную стоимость умышленно не вел налогового учета по НДС, чем нарушал требования п.п.7.2.8. п.7.2. ст.7 Закона Украины «о налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за №168/97-ВР., так как в соответствии с п.10.1 ст.10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» за №168/97-ВР ОСОБА_2 как плательщик налога на добавленную стоимость несет ответственность за достоверность и своевременность исчисления и внесения налога в бюджет в соответствии с законодательством Украины.
Кроме того, подсудимый ОСОБА_2, заведомо зная о своих доходах и расходах, как частного предпринимателя, с целью сокрытия налога на добавленную стоимость, необходимого для уплаты в бюджет государства за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2004г., умышлено из корыстных побуждений сокрыл объекты налогообложения.
Для чего, с целью получения выручки в безналичной форме, ОСОБА_2 открыл в Коминтерновском отделении АК «Проминвестбанк» г. Харькова р/с №26009501730713 в гривне Украины , и, согласно данных о движении денежных средств по указанному банковскому счету, а также материалов встречных проверок , СПДФЛ ОСОБА_2 в период с января 2002 г. по 3-й квартал 2004 г. производилась реализация товаров организациям, учреждениям и субъектам предпринимательской деятельности различных форм собственности. Общая сумма занижения налога на добавленную стоимость от осуществленных операций составила 160568 грн., в том числе: за январь 2002 года на сумму 1548 грн.; за февраль 2002 года на сумму 2012 грн.; за март 2002 года на сумму 1858 грн.; за апрель 2002 года на сумму 3268 грн.; за май 2002 года на сумму 2724 грн.; за июнь 2002 года на сумму 3540 грн.; за июль 2002 года на сумму 2901 грн.; за август 2002 года на сумму 3153 грн.; за сентябрь 2002 года на сумму 2775 грн.; за октябрь 2002 года на сумму 3445 грн.; за ноябрь 2002 года на сумму 3295 грн.; за декабрь 2002 года на суму 3745 грн.; за январь 2003 года на сумму 5984 грн.; за февраль 2003 года на сумму 11240 грн.; за март 2003 года на сумму 9024 грн.; за апрель 2003 года на сумму 7506 грн.; за май 2003 года на сумму 6964 грн.; за июнь 2003 года на сумму 7121 грн.; за июль 2003 года на сумму 4501 грн.; за август 2003 года на сумму 11585 грн.; за сентябрь 2003 года на сумму 9731 грн.; за октябрь 2003 года на сумму 7843 грн.; за ноябрь 2003 года на сумму 4259 грн., за декабрь 2003 года на сумму 8570 грн.; за январь 2004 года на сумму 5111 грн.; за февраль 2004 года на сумму 2238 грн.; за март 2004 года на сумму 7851 грн.; за 2-й квартал 2004 года на сумму 9018 грн.; за 3-й квартал 2004 года на сумму 7758 грн.
Таким образом, СПДФЛ ОСОБА_2 в период с января 2002 г. по 3 квартал 2004 г., в нарушение требований п.п.7.3.1. п.7.3. Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за №168/97-ВР., умышленно, с целью занижения о сокрытия налога на добавленную стоимость занизил налоговое обязательство по НДС на общую сумму 160568 грн.
Также, СПДФЛ ОСОБА_2 при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности по реализации товарно-материальных ценностей, согласно движения по расчетному счету в Коминтерновском отделении АК «Проминвестбанк», в период с 2003 года получил доход от указанной деятельности в сумме 489489,17 грн., в том числе, НДС - 44005,58 грн. При этом, ОСОБА_2 в нарушение ст.13 Декрета Кабинета Министров Украины №13-92 от 26.12.0992 г. «О подоходном налоге граждан», с целью сокрытия подоходного налога от предпринимательской деятельности, не вел учета финансово-хозяйственной деятельности, а также не подавал деклараций в ГНИ Орджоникидзевского района г. Харькова, чем умышленно сокрыл объекты налогооблажения и уклонился от уплаты подоходного налога с предпринимательской деятельности на общую сумму 114395,04 грн.
В результате умышленных действий СПДФЛ ОСОБА_2 в период с 2002 по 3-й квартал 2004 года, был занижен от уплаты в бюджет государства налог на добавленную стоимость, который в соответствии с п.1 ст.14 Закона Украины «О системе налогооблажения» от 25.06.1991 г. № 1251-ХІІ входит в общегосударственные налоги, сборы (обязательные платежи) в общей сумме 160568 грн., а также занижен от уплаты в бюджет государства подоходный налог от занятия предпринимательской деятельностью, который в соответствии с Законом Украины «О системе налогооблажения» от 25.06.1991 г. №1251-ХІІ входит в общегосударственные налоги, сборы (обязательные платежи) в общей сумме 114395,04 грн., что привело к фактическому не поступлению в бюджет и государственные целевые фонды налогов на общую сумму 274963 грн. Указанными действиями СПДФЛ ОСОБА_2 был причинен ущерб государству в особо крупных размерах.
Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ELITA» (код 32867034), которое зарегистрировано Управлением государственной регистрации юридических лиц и физический лиц-предпринимателей 09.02.2004 года и взято на учет в ГНИ Орджоникидзевского района г.Харькова как плательщик налогов с 20.02.2004 года, осуществляя финансово-хозяйственную деятельность в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года умышленно сокрыл от уплаты в бюджет государства налога на добавленную стоимость в общей сумме 133270 грн.
Так, ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ELITA», зарегистрированного в качестве плательщика НДС и ГНИ Орджоникидзевского района г.Харькова с 29.03.2004 года, о чем было выдано свидетельство № 29585437, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в период времени с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года с целью сокрытия налога на добавленную стоимость умышленно указал контрагента, который не являлся плательщиком НДС с 2005 года, чем нарушил требования п.п.7.2.4. п.7.2. ст.7, п.п.7.4.5. п.7.5. ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 года № 168/97-ВР, так как в соответствии с требовании п.10.1 ст.10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за № 168/97-ВР ОСОБА_2 как плательщик налога на добавленную стоимость несет ответственность за достоверность и своевременность исчисления и внесения налога в бюджет в соответствии с законодательством Украины.
Подсудимый ОСОБА_2, заведомо зная о своих доходах и расходах, снова, уже как директор ООО «ELITA», с целью сокрытия налога на добавленную стоимость за период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года, из корыстных побуждений умышленно сокрыл объекты налогооблажения. С целью получения выручки в безналичной форме ОСОБА_2 открыл в АКБ «Меркурий» р/с № 260093001894, а также в филиале АКБ «Укрсоцбанк» р/с № 26001811502310 в гривне Украины. Согласно данных о движении денежных средств по расчетным счетам № 260093001894 в АКБ «Меркурий» и № 26001811502310 в филиале АКБ «Укрсоцбанк» ОСОБА_2, являясь директором ООО»ELITA», в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года производил реализацию товаров, оказывал услуги предприятиям, организациям и учреждениям различных форм собственности.
Общая сумма налоговых обязательств, подлежащих к уплате в бюджет государства от осуществленных ОСОБА_2 операций в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года составила 133270 грн., в том числе: за июнь 2008 года на сумму 5854 грн.; за август 2008 года на сумму 10116 грн.; за сентябрь 2008 года на сумму 6994 грн.; за октябрь 2008 года на сумму 31907 грн.; за ноябрь 2008 года на сумму 34379 грн.; за декабрь 2008 года на сумму 44020 грн.
В частности, 18.07.2008 года, 22.09.2008 года, 20.10.2008 года, 29.12.2008 года, 29.12.2008 года и 02.02.2009 года ОСОБА_2, действуя умышленно, из корыстных побуждений с целью незаконного уменьшения сумм, подлежащих уплате в государственный бюджет Украины, подал в ГНИ в Орджоникидзевском районе г. Харькова декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2008 года, где в расшифровке налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов указал субъектов предпринимательской деятельности, с которыми якобы были взаимоотношения. Среди прочих, в приложении 5 к декларациям по налогу на добавленную стоимость за июнь, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2008 года в разделе налогового кредита, ОСОБА_2 указал предприятие ООО «ХарМин LTD» (код 32673809, и.н.н.326738020356), которое с 25.11.2008 года путем изменения названия перерегистрировано в ООО «Универсал - регион - сервис» (код 32673809). При этом, ОСОБА_2 было достоверно известно, что каких-либо финансово-хозяйственных отношений возглавляемое им предприятие в период с июня по декабрь 2008 не имело. Однако, в связи с отсутствием финансово-хозяйственной деятельности предприятия ООО «ХарМин LTD» 30.12.2005 года свидетельство плательщика НДС аннулировано.
Таким образом, ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ELITA» в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года, нарушение требований п.п.7.2.4. п.7.2. ст.7, п.п.7.4.5. п.7.5. ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997г. за № 168/97-ВР, умышленно, с целью занижения и сокрытия налога на добавленную стоимость, занизил налоговое обязательство по НДС на общую сумму 133270 грн. В результате умышленных действий ОСОБА_2 в период с 01.06.2008. года по 31.12.2008 года была занижена сумма налога на добавленную стоимость, надлежащая к уплате в бюджет государства за указанный период в размере 133270 грн., что привело к фактическому не поступлению в бюджет и государственные целевые фонды налогов на общую сумму 133270 грн., чем был причинен ущерб государству в особо крупных размерах.
На приговор суда государственным обвинителем, принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, подана апелляция, в которой, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации содеянного, прокурор просит указанное судебное решение отменить по причине мягкости назначенного виновному наказания, определенному ему без учета тяжести совершенного преступления и не возмещения причиненного ущерба, и постановить новый более суровый приговор, назначив ОСОБА_2 наказание связанное с лишением свободы. Кроме того, апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции, применяя ст.75 УК Украины в отношении осужденного, обязан был также применить ст.76 УК Украины и возложить на него определенные законом обязанности, чего сделано не было.
Выслушав доклад судьи; мнение прокурора, поддержавшего апелляцию; пояснения осужденного, который возражал против удовлетворения апелляции прокурора, ссылаясь на то, что наказание не является слишком мягким и просил приговор суда первой инстанции оставить без изменения, проведя судебное следствие в части обоснованности наказания назначенного ОСОБА_2 изучив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению частично ввиду следующего.
Фактические обстоятельства преступления, изложенные в приговоре, виновность и квалификация действий ОСОБА_2 по ч.3 ст. 212, ч.2 ст.364 УК Украины в апелляции не оспариваются и коллегия судей в силу ст.365 УПК Украины проверила законность приговора суда первой инстанции.
В ходе судебного следствия в части правильности назначенного наказания, коллегией судей был допрошен осужденный и исследованы данные о его личности.
Что касается меры наказания, то она назначена осужденному в пределах санкций статей, по которым он признан виновным и осужден. При этом, как видно из приговора, суд, определяя виновному вид и размер наказания, руководствовался ст.ст. 65 и 66 УК Украины, определяющими общие положения назначения наказания, учитывал тяжесть совершенного преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие его наказание. Судом первой инстанции было принято во внимание, что ОСОБА_2 ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, состоит в браке и имеет малолетнего ребенка (дочь ІНФОРМАЦІЯ_4), находящегося у него на иждивении, по месту жительства характеризуется с положительной стороны.
Также судом первой инстанции обстоятельством смягчающим наказание ОСОБА_2 признано чистосердечное раскаяние в содеянном.
С учетом изложенного выше, несмотря на тяжесть совершенных осужденным преступлений, суд первой инстанции вполне обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.
Вместе с тем, отсутствие в резолютивной части приговора указания о возложении на осужденного в соответствии со ст.76 УК Украины обязанностей, предусмотренных данной статьей, является недопустимым. Возложение таких обязанностей прямо предусмотрено ч.2 ст. 75 УК Украины, а перечень обязанностей - указан в ст.76 УК Украины.
Также, судебная коллегия приходит к выводу относительно безосновательного применения ст. 75 УК Украины судом первой инстанции при назначении наказания ОСОБА_2 к дополнительному наказанию в виде лишения права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на два года.
Учитывая вышеизложенное, а также в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в неправильном применении ст. 75 УК Украины при назначении наказания коллегия судей полагает необходимым приговор суда первой инстанции в части назначенного наказания отменить и постановить новый приговор.
Судебная коллегия принимает во внимание, что ОСОБА_2 ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, воспитывался в неполной семье, состоит в браке и имеет малолетнего ребенка (дочь ІНФОРМАЦІЯ_4), находящегося у него на иждивении, по месту жительства характеризуется с положительной стороны, кроме того на его иждивении находится мать пенсионерка страдающая рядом хронических заболеваний.
Судебной коллегией также установлено, что осужденный принял меры к частичному возмещению ущерба нанесенного государству.
Кроме того, суд второй инстанции признает чистосердечное раскаяние ОСОБА_2 в содеянном в качестве смягчающего наказание обстоятельства.
Отягчающих наказание осужденного обстоятельств в судебном заседании не выявлено.
Назначая наказание, коллегия судей учитывает степень тяжести совершенного преступления, приведенные выше данные о личности ОСОБА_2, обстоятельства смягчающие наказание, и считает необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений, наказание в виде лишения свободы с освобождением от его отбывания в силу ст. 75,76 УК Украины, с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью.
Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366, 367, 371, 372, 378, 332-335 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Харькова, на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2, удовлетворить частично.
Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2 по ч.3 ст.212, ч.2ст.364 УК Украины в части назначенного наказания отменить.
Считать ОСОБА_2 осужденным:
- по ч.3 ст. 212 УК Украины и назначить ему наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 2 года;
- по ч.2 ст.364 УК Украины и назначить ему наказание в виде 3 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 1 год 6 месяцев.
В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определить наказание ОСОБА_2 - 5(пять) лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 2 года.
На основании ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_2 от отбывания основного наказания связанного с лишением свободы с испытательным сроком на 3 года.
На основании ст. 76 УК Украины, в период испытательного срока возложить на ОСОБА_2 обязанности не выезжать из Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, сообщать в инспекцию об изменении места жительства и работы, периодически являться в уголовно - исполнительную инспекцию на регистрацию.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставить прежнюю в виде подписки о невыезде.
Приговор может быть обжалован в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел через апелляционный суд Харьковской области в течение одного месяца с момента провозглашения.
Председательствующий Я.В. ЧОПЕНКО
Судьи : СОКОЛЕНКО В.Г. МЕРКУЛОВА Т.В.